刑事審判參考（2021.1 總第124輯）
［第1380號］張某1、張某2虛假訴訟案-虛假訴訟犯罪案件中如何正確適用從舊兼從輕原則
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二、主要問題
在虛假訴訟犯罪案件處理中，應當如何正確適用從舊兼從輕原則？
三、裁判理由
（一）從舊兼從輕原則的含義
從舊兼從輕原則是解決法律規(guī)范選擇、確定法律溯及力的基本原則，是刑法中罪刑法定原則的具體體現(xiàn)，已被世界上大多數(shù)國家和地區(qū)采用。我國《刑法》第十二條第一款規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！睆亩诹⒎ㄉ洗_立了從舊兼從輕原則。
根據(jù)通行理論，刑法中的從舊兼從輕，是指對于發(fā)生在新法施行以前、新法施行以后尚未作出生效判決的行為，一般應當根據(jù)舊法的規(guī)定內(nèi)容確定行為人所應承擔的刑事責任，但是，如果適用新法對行為人更為有利的，則應當適用新法的相關規(guī)定確定其刑事責任。從舊兼從輕原則的具體內(nèi)容主要包括以下兩個方面：第一，“從舊”，即涉及新舊法律的選擇問題時，應當優(yōu)先適用舊法。以新法的頒布時間為界限，在這一時間點之前發(fā)生的行為，如果當時的《刑法》明確規(guī)定此行為不構成犯罪，而新修訂的《刑法》認為該行為構成犯罪的，依據(jù)新法不溯及既往的原則，應當依據(jù)舊法的規(guī)定不追究行為人的刑事責任，這種情況下，新法不具有溯及力。如果當時的《刑法》和新修訂的《刑法》均規(guī)定此行為構成犯罪的，則應結合“從輕”的原則要求進行規(guī)范選擇。第二，“從輕”，即優(yōu)先適用處刑較輕的法律。仍然以新法的頒布時間為界限，對于發(fā)生在新《刑法》施行以前的行為，如果舊《刑法》認為該行為構成犯罪，但是新修訂的《刑法》認為該行為不構成犯罪或者處刑較輕的，從有利于被追訴人的角度出發(fā)，應當采用新《刑法》的規(guī)定確定其刑事責任，這種情況下，新法具有溯及力。在上述兩個方面內(nèi)容中，從舊是原則，從輕是例外，最終選擇適用的刑法規(guī)范，應當是行為實施時有效的刑法規(guī)范或者對行為人最為有利的刑法規(guī)范。堅持從舊兼從輕原則，有利于維護法律權威，實現(xiàn)立法目的和保護被追訴人合法權益，較好地解決司法實踐中存在的問題。
由上述分析可以看出，從舊兼從輕原則的適用對象是行為，從理論上講，其適用對象可分為狹義和廣義兩個層面。具體而言，狹義的適用對象是指未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為，且這一行為發(fā)生在新的刑法生效之前；廣義的適用對象既包括未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為，也包括已經(jīng)判決生效和正處于服刑階段的行為。鑒于刑事判決的既判力直接影響公民對法律的信賴程度，關系司法權威，我國《刑法》采用的是狹義的適用對象?！缎谭ā返谑l第二款規(guī)定：“本法施行以前，依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效?！?/span>
虛假訴訟罪是2015年11月1日公布施行的《刑法修正案（九）》增設的罪名。本案被告人張某1、張某22015年五六月以虛構建設工程施工合同、制造金意來公司拖欠張某2工程款的假象等方式捏造事實并提起民事訴訟，臨海市人民法院于同年8月20日依據(jù)上述捏造的事實作出民事調(diào)解書，二被告人實施的以捏造的事實提起民事訴訟的行為發(fā)生在《刑法修正案（九）》施行以前。被告人張某1、張某22016年3月和4月相繼被抓獲歸案，后被交付審判，本案屬于典型的行為發(fā)生在新《刑法》施行以前、新《刑法》施行之后尚未作出生效判決的情形，需要正確適用從舊兼從輕原則，依法確定二被告人的刑事責任。
（二）如何在虛假訴訟犯罪案件中正確適用從舊兼從輕原則
被告人張某1、張某2實施以捏造的事實提起民事訴訟的行為時，《刑法》中并無虛假訴訟罪這一罪名。在這種情況下，應當分析二被告人的行為是否符合《刑法》規(guī)定的其他犯罪的構成要件，不能簡單地以《刑法》中未規(guī)定虛假訴訟罪為由，認定二被告人的行為不構成犯罪。
首先，被告人張某1的行為符合妨害作證罪的構成要件。妨害作證罪，是指采用暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的行為。妨害作證罪是舉動犯，只要實施了妨害作證行為，均可能構成本罪。妨害作證行為既可以發(fā)生在民事案件中，也可以發(fā)生在刑事案件、經(jīng)濟案件和行政案件中。妨害作證行為既可以發(fā)生在訴訟活動過程中，也可以發(fā)生在當事人或者公訴機關提起訴訟以前，行為人在提起訴訟以前實施妨害作證行為的，同樣會影響即將進行的訴訟活動，妨害司法機關的正常訴訟活動，與在訴訟過程中實施妨害作證行為的社會危害性并不存在本質(zhì)區(qū)別。張某1為達到虛構建筑工程優(yōu)先受償權、逃避人民法院強制執(zhí)行的目的，指使被告人張某2作偽證，偽造建筑工程施工合同，捏造虛假的債權債務關系和民事糾紛，并以偽造的證據(jù)為依據(jù)向人民法院提起民事訴訟，行為符合妨害作證罪的構成要件。
其次，被告人張某2的行為符合幫助偽造證據(jù)罪的構成要件?！缎谭ā返谌倭闫邨l第二款規(guī)定的幫助毀滅、偽造證據(jù)屬于選擇性罪名，其中，幫助偽造證據(jù)罪，是指幫助訴訟活動中的當事人偽造證據(jù)，情節(jié)嚴重的行為。本罪中的當事人范圍較廣，既包括刑事訴訟中的被害人、自訴人、
犯罪嫌疑人、被告人和附帶民事訴訟原告人，也包括民事訴訟中的原告、被告、共同訴訟人、第三人，以及行政訴訟中的原告、被告，等等。所謂偽造證據(jù)，是指憑空捏造實際根本不存在的證據(jù)，或者對現(xiàn)有證據(jù)進行篡改、歪曲、加工、整理使其脫離事實真相的行為。幫助當事人偽造證據(jù)必須達到情節(jié)嚴重的程度才能構成本罪；所謂情節(jié)嚴重，主要是指行為人犯罪動機卑劣、多次幫助當事人偽造證據(jù)、幫助重大案件當事人偽造證據(jù)、因?qū)嵤椭鷤卧熳C據(jù)行為導致訴訟活動無法正常進行或者中止，以及導致錯案錯判、造成惡劣影響等情形。張某2幫助民事訴訟中的被告張某1在虛構的建筑工程施工合同上以承包人的身份簽字，偽造重要證據(jù)并據(jù)以提起民事訴訟，導致人民法院基于該證據(jù)出具民事調(diào)解書，嚴重影響農(nóng)行臨海支行訴金意來公司借款糾紛一案民事判決的正常執(zhí)行，已達到情節(jié)嚴重的程度，行為符合幫助偽造證據(jù)罪的構成要件。
在認定被告人張某1、張某2的行為依照行為時法構成妨害作證罪和幫助偽造證據(jù)罪、根據(jù)裁判時法構成虛假訴訟罪的情況下，需要根據(jù)從舊兼從輕原則，選擇適用刑法規(guī)范確定其刑事責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于《中華人民共和國刑法修正案（九）＞時間效力問題的解釋》第七條規(guī)定：“對于2015年10月31日以前以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益，根據(jù)修正前刑法應當以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪或者妨害作證罪等追究刑事責任的，適用修正前刑法的有關規(guī)定。但是，根據(jù)修正后刑法第三百零七條之一的規(guī)定處刑較輕的，適用修正后刑法的有關規(guī)定。”上述規(guī)定是從舊兼從輕原則在虛假訴訟犯罪案件處理過程中的具體體現(xiàn)。但是，如何正確理解《刑法》第十二條和該解釋第七條規(guī)定中的“處刑較輕”，理論和實踐中仍然存在不同理解：第一種意見認為，“處刑較輕”是指可能判處的實際刑罰較輕；第二種意見認為，“處刑較輕”是指刑法規(guī)定的法定刑較輕。本案中，二審出庭檢察員建議改判二被告人分別構成妨害作證罪和幫助偽造證據(jù)罪，判處有期徒刑，不并處罰金，明顯采納了第一種意見。
我們贊同第二種意見。這里涉及的主要問題在于，“處刑較輕”的判斷標準是法定刑還是宣告刑?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》（以下簡稱《問題解釋》）第一條規(guī)定：“刑法第十二條規(guī)定的“處刑較輕”，是指刑法對某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。”據(jù)此，確定兩個以上罪名的刑罰輕重，判斷標準是《刑法》針對各個罪名規(guī)定的法定刑，而非人民法院判決確定的宣告刑。如果《刑法》規(guī)定的某一罪名的法定刑比另一罪名的法定刑輕，即使人民法院判決最終確定的宣告刑由于存在附加刑而對被告人更為不利，也不能認定法定刑較輕的罪名屬于重罪。具體判斷過程中，應當首先比較不同罪名的主刑，主刑相同的，再比較附加刑。
本案涉及的比較對象為妨害作證罪、幫助偽造證據(jù)罪和虛假訴訟罪。根據(jù)《刑法》的規(guī)定，幫助偽造證據(jù)罪僅有三年以下有期徒刑或者拘役一個法定刑幅度，而妨害作證罪和虛假訴訟罪各有兩個法定刑幅度。《問題解釋》第二條規(guī)定：“如果刑法規(guī)定的某一犯罪只有一個法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”根據(jù)在案證據(jù)，被告人張某1、張某2所犯虛假訴訟罪以及張某1所犯妨害作證罪均不屬于情節(jié)嚴重，妨害作證罪應當適用的法定刑幅度為三年以下有期徒刑或者拘役，虛假訴訟罪應當適用的法定刑幅度為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。根據(jù)司法解釋確定的比較方法，妨害作證罪、幫助偽造證據(jù)罪和虛假訴訟罪的法定最高刑相同，但妨害作證罪和幫助偽造證據(jù)罪的法定最低刑均為拘役，而虛假訴訟罪的法定最低刑為管制和罰金，故虛假訴訟罪系處刑較輕的罪名。
綜上，一審、二審法院對被告人張某1、張某2均以虛假訴訟罪定罪處罰，符合從舊兼從輕原則，是適當?shù)摹?/p>
（撰稿：最高人民法院刑四庭 崔慧
審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
