刑事審判參考（2021.1 第125輯）
【第1398號】趙某1、王某2、楊某3非法占用農(nóng)用地案-擅自以村委會名義將村山坡林地承包給村民作為墓地使用的定性
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二、主要問題
（一）三被告人的行為是否構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪？
（二）本案是否屬于單位犯罪？
（三）對于基于法令行為而引發(fā)的犯罪行為應如何定性？
三、裁判理由
（一）三被告人的行為構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪
依照《中華人民共和國刑法》第三百四十二條的規(guī)定，違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞的，構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪。本案涉案地塊屬于林地，依照最高人民法院《關于審理破壞林地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的相關規(guī)定，在非法占用的林地上實施建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、種植農(nóng)作物、堆放或排泄廢棄物等行為或者進行其他非林業(yè)生產(chǎn)、建設，造成林地的原有植被或林業(yè)種植條件嚴重毀壞或者嚴重污染，數(shù)量較大的，構(gòu)成本罪。本案中，三被告人的行為符合本罪的構(gòu)成要件，應認定為非法占用農(nóng)用地罪。
1.三被告人明知涉案土地性質(zhì)為農(nóng)用地（林地），具有非法占用、改變土地用途作為墓地使用的主觀故意
2.三被告人客觀上實施了非法占用農(nóng)用地的行為
3.三被告人的行為改變了涉案林地的用途，造成林地的原有植被嚴重毀壞，且達到了數(shù)量較大的標準
（二）以村民委員會名義實施犯罪的，是否構(gòu)成單位犯罪應當具體分析
關于村民委員會是否能夠作為單位犯罪的主體，法律及相關司法解釋中尚無明確規(guī)定，2001年1月，最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中指出，以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。2002年最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》中指出，具有下列特征的，可以認定為單位走私犯罪：（1）以單位的名義實施走私犯罪，即由單位集體研究決定，或者由單位的負責人或者被授權(quán)的其他人員決定、同意；（2）為單位謀取不正當利益或者違法所得大部分歸單位所有。該意見再次強調(diào)了“以單位名義實施犯罪”和“違法所得歸單位所有”是認定單位犯罪的兩個實質(zhì)性要件。2007年3月，公安部《關于村民委員會可否構(gòu)成單位犯罪主體問題的批復》中指出，對以村民委員會名義實施犯罪的，不應以單位犯罪論。對此，我們認為，村委會有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所，有自己的經(jīng)費，且能夠以自己的名義承擔相應的責任，符合刑法規(guī)定的單位的形式特征和實質(zhì)特征，可以作為單位犯罪的主體。且在司法實踐中，為了本村村民或村集體的利益，以村委會名義實施的非法占用農(nóng)用地、非法采礦、非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)等犯罪活動頻發(fā)，將村委會認定為單位犯罪的主體，有利于規(guī)范村委會的行為，有效打擊和遏制相關犯罪活動。
但在具體個案中，并非只要以村委會名義實施的犯罪行為，均構(gòu)成單位犯罪，對此應當做實質(zhì)意義上的判斷：即單位犯罪應當體現(xiàn)單位意志，以村委會名義實施，且違法所得歸全體村民或村集體所有；否則仍應當以自然人犯罪分別追究個人的刑事責任。這樣也有利于打擊冒用、盜用村委會名義謀求個人私利的犯罪活動。本案中，被告人趙石山、楊建波、王海杰經(jīng)商議后擅自決定修建公墓，并將村土地承包給村民作為墓地使用，三被告人的行為雖以村委會的名義作出，但從主體身份、決策過程、違法所得的歸屬等方面來看，不宜認定為單位犯罪。理由如下：
1.從三被告人的主體身份來看，被告人趙石山系西南道村村委會主任，被告人楊建波、王海杰二人因選舉時選票未過半數(shù)而未能當選為村委會委員，該二人身份均系普通村民。依照《中華人民共和國村民委員會組織法》的相關規(guī)定，村民委員會由主任、副主任和委員共三至七人組成，本案三被告人中僅有趙石山一人為村委會成員，三人商量的結(jié)果不能當然地視為村委會的決策。
2.從決策過程來看，三被告人決定修建公墓及向村民發(fā)包土地作為墓地使用，體現(xiàn)的并非單位意志。首先，從程序上，三被告人的行為未通過單位決策程序，尤其是涉及村民利益的本村公益事業(yè)的興辦和籌資籌勞方案及建設承包方案、土地承包經(jīng)營方案，依照相關規(guī)定，需經(jīng)村民會議或者授權(quán)的村民代表會議才能討論決定上述事項。其次，從實質(zhì)上，三被告人的行為并未得到全體村民或大部分村民的認可，在案證據(jù)證實，有相當數(shù)量的村民因需要支付對價而未承包墓地，還有一部分村民認為三被告人的行為系擅自破壞村屬農(nóng)用地而對三被告人進行了舉報。
3.從違法所得的歸屬來看，三被告人向承包墓地的村民收取了數(shù)額不等的土地承包費和機械施工費，上述款項繼續(xù)用于對林地上植被的清除、土地的平整、改造等非法占用農(nóng)用地的犯罪活動，尚未形成可以歸屬于個人或村集體的違法所得。三被告人決定將村集體所有的林地改建為墓地，歸部分村民承包使用，非法占用了村集體所屬農(nóng)用地，對于村集體來說，本身是對其利益的侵害，而非獲益。另外，從承包墓地的情況來看，三被告人及其家族皆是該村的大戶，承包并占有使用的墓地面積、位置等均遠優(yōu)于其他承包村民，鑒于墓地的特殊性，承包使用墓地，現(xiàn)實中更多是永久性占有使用，因而三人的行為也體現(xiàn)了從中獲取個人私利的動機和意圖。
（三）基于法令行為而引發(fā)的犯罪行為的定性
本案的非法占用農(nóng)用地面積，系依據(jù)鑒定機構(gòu)天津市薊州林業(yè)勘察設計院出具的鑒定意見，結(jié)合被告人王海杰的供述、證人夏某某、張某某的證言及對衛(wèi)星云圖照片的指認，涉案時間前后的衛(wèi)星云圖照片及其他證據(jù)綜合予以認定。但被告人及其辯護人均提出，其中為遷移被征用土地上59座墳墓而修建的公益性墓地部分應當從非法占用農(nóng)用地的面積中予以扣除。這就涉及到對基于法令行為而引發(fā)的犯罪行為定性問題的探討。
法令行為是指基于成文法律、法令、法規(guī)的規(guī)定，作為行使權(quán)利或者承擔義務所實施的行為，由于法令行為是法律本身所允許乃至鼓勵的、形成法秩序的一部分行為，因此具有違法的阻卻性。本案中，因薊州區(qū)水務局邦均鎮(zhèn)基礎設施建設需要征用西南道村土地，該土地上有老墳墓59座，需要遷移，鎮(zhèn)政府遂責令西南道村村委會負責遷墳事宜并支付了安置補償金。被告人趙石山作為村委會主任，按照上級政府要求遷移墳墓的命令，經(jīng)與被告人楊建波、王海杰商議，決定并修建了公益性墓地，確系基于法令行為而引發(fā)實施的行為。但是法令行為的實施應當按照法律的規(guī)定，履行法定的程序，才能夠阻卻違法。依照相關法律規(guī)定，修建公益性墓地除需要經(jīng)過村民民主議定程序外，還需規(guī)劃、土地行政部門出具的選址意見書、建設項目用地預審報告，經(jīng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和區(qū)縣民政部門審查同意后，報市民政部門備案，還需到區(qū)審批局辦理審批手續(xù)。趙石山與王海杰、楊建波在明知修建公墓需要審批的情況下，未履行上報審批手續(xù)，擅自決定修建公墓。其行為雖因執(zhí)行上級命令而引起，但違反了相關法律規(guī)定，仍應對其行為承擔相應的刑事責任。故修建公墓所占用的面積不應從三被告人非法占用農(nóng)用地面積中扣除。但法院考慮到本案確屬事出有因，從犯罪動機來看，確系因執(zhí)行上級的命令而引起，因此在量刑時予以酌情從輕。
