刑事審判參考（2021.4 第128輯）
【第1421號(hào)】 何某1等人詐騙案?-利用傳銷性質(zhì)組織實(shí)施網(wǎng)絡(luò)交友詐騙的犯罪數(shù)額如何認(rèn)定
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一、主要問(wèn)題
各被告人實(shí)施詐騙犯罪的數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？
二、裁判理由
本案在審理過(guò)程中， 對(duì)各被告人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)交友詐騙的行為構(gòu)成刑法上的詐騙罪并無(wú)異議，但對(duì)影響各被告人定罪及刑事責(zé)任問(wèn)題的犯罪數(shù)額如何認(rèn)定存在不同意見(jiàn)：
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以被告人參與或獨(dú)立作案的數(shù)額認(rèn)定；
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 應(yīng)以被告人參與期間團(tuán)伙總體的犯罪數(shù)額作為其個(gè)人的犯罪數(shù)額。
我們同意第二種觀點(diǎn)。具體分析如下：
(一)本案屬于集團(tuán)犯罪
刑法第二十六條第二款規(guī)定， 三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織， 是犯罪集團(tuán)。集團(tuán)犯罪是指由犯罪集團(tuán)實(shí)施的犯罪。不同犯罪集團(tuán)相關(guān)特征的顯性程度有所不同， 具體可以從組織性、人員數(shù)量、犯罪手段以及團(tuán)伙意志 等方面對(duì)集團(tuán)犯罪進(jìn)行分析。
就本案而言，集團(tuán)犯罪的特征較為明顯。(1)組織性方面，該團(tuán)伙分總經(jīng)理、 經(jīng)理、網(wǎng)上大主任、主任、主管、業(yè)務(wù)員等級(jí)別， 業(yè)務(wù)員的業(yè)務(wù)由主管進(jìn)行管理， 生活由窩點(diǎn)主任負(fù)責(zé)，并統(tǒng)一購(gòu)買生活必備用品，對(duì)入伙成員收繳其個(gè)人手機(jī)、 身份證、銀行卡， 發(fā)放作案用手機(jī)， 為新入伙成員進(jìn)行詐騙方法的學(xué)習(xí)培訓(xùn)， 俗稱“開上線會(huì)”，安排 3 至 4 人一組， 通過(guò)組內(nèi)員工傳幫教方式互相研究、學(xué)習(xí)詐騙方法，對(duì)新人伙但不愿意入伙的人員，安排專門人員 24 小時(shí)跟隨，迫使其交 納入伙費(fèi)等。(2) 人員數(shù)量方面，該團(tuán)伙在江西省宜春市設(shè)有數(shù)十個(gè)窩點(diǎn)，每 個(gè)窩點(diǎn)約 20 個(gè)業(yè)務(wù)員。本案的辦理中， 偵查機(jī)關(guān)一次性抓獲了 60 余名犯罪嫌疑人。(3) 犯罪手段方面，該團(tuán)伙的犯罪手段表現(xiàn)為騙人入伙和交友詐騙兩個(gè)階段，騙人入伙主要采取介紹工作等方式，將人騙至窩點(diǎn)，強(qiáng)迫收取 2900 元入伙費(fèi)；交友詐騙主要通過(guò)冒充異性獲取被害人信任， 與被害人交友， 繼而索要話費(fèi)、 路費(fèi)、生活費(fèi)、救濟(jì)費(fèi)等。(4) 團(tuán)伙意志方面，該團(tuán)伙犯罪意志集中，犯罪目的明確、穩(wěn)定，就是通過(guò)傳銷和交友兩種方式騙取錢財(cái)。
綜合以上特征， 可以明顯看出， 本案主要犯罪分子通過(guò)公司化運(yùn)作， 招募并控制多人， 以傳銷和交友詐騙兩套手段， 形成了與實(shí)施犯罪相關(guān)的嚴(yán)格、成熟的規(guī)程， 符合集團(tuán)犯罪的特征。
(二)集團(tuán)成員犯罪數(shù)額的確定
1.本案犯罪集團(tuán)成員的犯罪行為存在一定程度的交叉， 傳統(tǒng)的犯罪數(shù)額認(rèn)定方式 適用起來(lái)較為困難
實(shí)踐中， 犯罪集團(tuán)成員的作案方式五花八門。常見(jiàn)的有統(tǒng)合分工式作案、流水線式作案、幫派式作案等。統(tǒng)合分工式作案比如電商代運(yùn)營(yíng)合同詐騙案件， 集團(tuán)內(nèi)部分廣告部、銷售部、售后部等部門， 這些部門互相分工， 共同實(shí)施合同詐騙行為。流水線式作案如招聘詐騙案，犯罪嫌疑人通過(guò)通訊軟件組織形成詐騙集團(tuán)， 由“外宣”發(fā)布虛假兼職招聘信息， 通過(guò)“客服”以話術(shù)詐騙受害人， 讓受害人交納會(huì)員費(fèi)、入職費(fèi)等費(fèi)用， 再通過(guò)“后臺(tái)組”以培訓(xùn)費(fèi)、退培訓(xùn)費(fèi)押金等名義繼續(xù)實(shí) 施詐騙。幫派式作案主要存在于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織類的犯罪中。 本案中， 犯罪集團(tuán)成員的作案方式是一種交叉組合兼獨(dú)立的作案方式。一開始集 團(tuán)成員之間采取的是組合兼獨(dú)立的方式作案。 3 至 4 人組成一個(gè)小組， 小組成員 既獨(dú)立實(shí)施交友詐騙， 騙取網(wǎng)友的錢財(cái)， 又按照“劇本”“打技巧”共同實(shí)施交友詐 騙，在“打技巧”時(shí)， 偶爾會(huì)讓小組外的成員幫忙扮演角色。后犯罪集團(tuán)為逃避打 擊， 升級(jí)了作案手段， 采取了交叉組合兼獨(dú)立的作案方式。仍然是 3 至 4 人組成 一個(gè)小組實(shí)施詐騙， 不同的是， 小組成員經(jīng)常流動(dòng)， 從一個(gè)窩點(diǎn)變換到另一個(gè)窩點(diǎn)， 同時(shí)經(jīng)常更換作案人員作案用的手機(jī)或手機(jī)微信賬號(hào)， 小組成員之間也經(jīng)常進(jìn)行人員變換。這種情形給司法機(jī)關(guān)認(rèn)定某一被告人直接實(shí)施的犯罪數(shù)額帶來(lái)了極大的困難。由于部分被告人有變換窩點(diǎn)情況， 不能按照窩點(diǎn)認(rèn)定犯罪數(shù)額； 由于被告人之間交叉使用手機(jī)或微信賬號(hào)， 也不能根據(jù)手機(jī)賬號(hào)對(duì)應(yīng)被告人作案數(shù)額； 由于被告人既有獨(dú)立實(shí)施交友詐騙， 也有組合實(shí)施交友詐騙， 也不能籠統(tǒng)地對(duì)被告人分區(qū)按小組認(rèn)定犯罪數(shù)額。以上犯罪數(shù)額的認(rèn)定困難， 使得司法實(shí)踐亟須一種既符合刑法理論和法律規(guī)定， 又相對(duì)而言具備可操作性的犯罪數(shù)額認(rèn)定方式。
2.通過(guò)確立集團(tuán)犯罪的成員均構(gòu)成犯罪的基本原則， 將成員參與期間集團(tuán)的犯罪數(shù)額作為認(rèn)定成員犯罪數(shù)額的基礎(chǔ)
一般團(tuán)伙犯罪具有臨時(shí)性、組織松散性特征， 如聚眾斗毆罪與聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪， 犯罪嫌疑人之間雖然結(jié)伙， 有的還進(jìn)行了一定的組織預(yù)謀， 但是該類犯罪總體上能夠以主、從犯的共同犯罪原理予以認(rèn)定。而集團(tuán)犯罪是在集團(tuán)首腦領(lǐng)導(dǎo)下， 基于類似公司制或幫會(huì)制的規(guī)章制度， 為了明確的犯罪目的， 聚攏一幫犯罪人員， 按照專業(yè)的分工實(shí)施犯罪。隨著集團(tuán)犯罪案件的多發(fā)， 尤其是網(wǎng)絡(luò)集團(tuán)犯罪案件的劇增， 有必要重視集團(tuán)成員之間有機(jī)統(tǒng)一體、共同體特征。從犯罪構(gòu)成的角度而言， 集團(tuán)犯罪的成員均應(yīng)構(gòu)成犯罪。同樣， 在認(rèn)定集團(tuán)成員具體的刑事責(zé)任時(shí)， 尤其是犯罪客觀方面的犯罪數(shù)額時(shí)， 也應(yīng)將整個(gè)犯罪集團(tuán)視為一個(gè)整 體，逐一查實(shí)受整個(gè)犯罪集團(tuán)詐騙的被害人情況及被騙財(cái)產(chǎn)數(shù)額， 以此作為集團(tuán)構(gòu)成犯罪的依據(jù)。在此基礎(chǔ)上， 再認(rèn)定各被告人在集團(tuán)犯罪中的主犯、從犯地位， 對(duì)各個(gè)被告人進(jìn)行量刑上的個(gè)別評(píng)價(jià)。
本案中， 各被告人的行為均屬于集團(tuán)犯罪的一部分， 各被告人均直接實(shí)施對(duì)被害人的詐騙行為， 可以將集團(tuán)犯罪數(shù)額作為認(rèn)定各被告人的犯罪數(shù)額。由于不同被告人加入集團(tuán)的時(shí)間不同， 故應(yīng)以各被告人加入集團(tuán)的時(shí)間作為起算點(diǎn)，分別計(jì)算各被告人加入集團(tuán)后集團(tuán)總的犯罪數(shù)額。對(duì)于中途退出的普通集團(tuán)成員， 原則上犯罪數(shù)額計(jì)算至其退出時(shí)點(diǎn)， 因?yàn)楹罄m(xù)集團(tuán)的犯罪與其參與行為無(wú)刑法上的因果關(guān)系， 對(duì)于中途退出的集團(tuán)骨干成員， 因?yàn)楣歉沙蓡T的參與行為， 其危害后果能夠繼續(xù)延伸， 故除非其采取措施盡力消除其行為對(duì)犯罪集團(tuán)的影響和作用， 如及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)警等，否則犯罪數(shù)額不計(jì)算至其退出時(shí)點(diǎn)。
同時(shí)，為解決個(gè)別參與人員參與時(shí)間較短、犯罪數(shù)額畸高的問(wèn)題， 在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意以下兩點(diǎn)：一是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)于參與時(shí)間明顯較短的， 我們認(rèn)為其產(chǎn)生犯罪的主觀故意尚未形成， 一般不認(rèn)定犯罪。比如本案中的參與人員大多是被以介紹工作等借口騙至犯罪集團(tuán)之中， 一開始主觀上對(duì)進(jìn)行交友詐騙持反對(duì)態(tài)度， 甚至個(gè)別人員反對(duì)的意愿十分強(qiáng)烈， 在獲得一定的機(jī)會(huì)之后， 便逃離了犯罪集團(tuán)。因此， 在認(rèn)定參與人員均構(gòu)成犯罪的時(shí)候， 應(yīng)排除參與時(shí)間較短，主觀故意尚不明確的參與人員。二是注意結(jié)合參與人員直接實(shí)施詐騙行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。對(duì)于未直接實(shí)施詐騙(如“公司”行政人員) ，或直接實(shí)施詐騙數(shù)額較小、 行為較少的參與人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯，對(duì)其從輕、減輕或者免除處罰。
(撰稿：浙江省樂(lè)清市人民檢察院胡公樞；審編：最高人民法院刑二庭韓維中)
