刑事審判參考（2021.5 第129輯）
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【第1442號】王某1、周某2盜掘古文化遺址案?-如何確定行為犯的犯罪形態(tài)
二、主要問題
行為犯認定犯罪形態(tài)的依據(jù)是什么？
三、裁判理由
本案涉及的曲陽城遺址，被國務(wù)院《關(guān)于核定并公布第七批全國重點文物保護單位的通知》（國發(fā)〔2013〕13號）確定為第七批全國重點文物保護單位。案發(fā)后，淮安市博物館出具的涉案文物鑒定意見載明：該遺址為漢代東海郡曲陽縣治所在，是蘇北魯南保存最完整的漢古城遺址。盜坑長1.1米、寬L4米、深1.1米，位于曲陽城遺址保護范圍，直接對全國重點保護文物單位曲陽城遺址造成了損壞，屬于盜掘國家級重點文物保護單位的行為，對保護本體局部造成了輕微的損壞，對地表封土層有所損壞；對曲陽城遺址的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值不構(gòu)成損害。本案中，兩名被告人有預(yù)謀地盜掘被確定為全國重點文物保護單位的曲陽城遺址，其行為均已構(gòu)成盜掘古文化遺址罪，但對被告人未挖到文物自行離開的行為能否認定犯罪中止，在審理過程中產(chǎn)生了三種意見。
第一種意見認為，盜掘古文化遺址、古墓葬罪應(yīng)以是否竊取文物作為既未遂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，本案兩名被告人未實際竊取文物而放棄犯罪，應(yīng)認定犯罪中止。
第二種意見認為，盜掘古文化遺址、古墓葬罪屬于行為犯，只要行為人實施了盜掘古文化遺址、古墓葬的行為就已構(gòu)成本罪，犯罪行為是否造成古文化遺址、古墓葬受到嚴重破壞的結(jié)果，只對確定具體適用的法定刑有意義。
第三種意見認為，盜掘古文化遺址、古墓葬罪雖然屬于行為犯，但是根據(jù)刑法謙抑原則，若盜掘行為并未損毀古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值，就不應(yīng)認定犯罪既遂。本案中，兩名被告人的盜掘行為未對古文化遺址的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值造成損害，在既遂之前自動放棄犯罪，應(yīng)認定為犯罪中止。
我們同意第三種意見，理由如下。
(一)行為犯存在討論未完成形態(tài)的空間
盜掘古文化遺址、古墓葬罪，是指盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古文化遺址、古墓葬的行為。通常認為本罪在犯罪形態(tài)上是行為犯而非結(jié)果犯，即犯罪既遂的認定并不要求盜得文物，是否盜取文物、盜取數(shù)量多少僅為量刑時應(yīng)當(dāng)考慮的情節(jié)。有學(xué)術(shù)觀點認為，行為犯可以區(qū)分為舉動犯、程度犯與危險犯。舉動犯，又稱舉止犯或者單純行為犯，是指行為人只要著手實施刑法分則規(guī)定的行為就構(gòu)成犯罪既遂的情形;程度犯，又稱過程犯，是指行為人在著手實施刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為以后，雖然不要求發(fā)生某種危害結(jié)果，但要求將行為實施到一定程度，才構(gòu)成犯罪既遂的情形；危險犯是指行為人的行為只要造成一定的法益侵害危險，就構(gòu)成犯罪既遂的情形?！斑@些犯罪形態(tài)的共同特征是都不以結(jié)果為其罪體要素，但在行為要素的要求程度或者表現(xiàn)形式上有所不同?！雹伲á訇惻d良：《規(guī)范刑法學(xué)(教學(xué)版)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，笫102頁。）
綜合上述理論，結(jié)合司法實踐，我們認為，并非所有行為犯的行為都是一著手就完成的，不同危害行為的過程長短不一、內(nèi)容各異，行為犯的實行行為進行到犯罪進程的哪一個階段才能達到犯罪既遂狀態(tài)，既與行為是否實施終了有關(guān)，也與立法對犯罪行為的社會危害性評價相關(guān)。由此可見，行為犯的未完成形態(tài)存在討論的空間。
（二）古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值是否受到損害是認定盜掘行為既未遂的重要標(biāo)難
盜掘古文化遺址、古墓葬罪，犯罪對象是具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古文化遺址、古墓葬，犯罪對象的特殊性，決定了保護的法益主要是文物、遺址、墓葬的歷史、藝術(shù)及其科學(xué)價值。我國是擁有五千多年文明史和燦爛文化的文明古國，有著豐富多樣的文物、古文化遺址和古墓葬。自20世紀(jì)80年代中期以來，盜掘古文化遺址、古墓葬的犯罪活動十分猖獗，數(shù)以萬計的古文化遺址、古墓葬遭到毀滅性盜掘，致使我國歷史文化遺產(chǎn)遭受無法估量的損失。1991年6月29日第七屆全國人大常委會第二十次會議通過的《關(guān)于懲治盜掘古文化遺址古墓葬犯罪的補充規(guī)定》，對本罪作出規(guī)定；1997年刑法將本罪的法定最高刑確立為死刑，2011年刑法修正案（八）雖刪除了本罪的死刑，但法定最高刑仍為無期徒刑，可見立法的嚴懲態(tài)度。針對司法實踐中迫切需要解決的實際問題，最高人民法院、最高人民檢察院于2015年12月30日出臺了《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），《解釋》第八條第二款明確規(guī)定：“實施盜掘行為，已損害古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的，應(yīng)當(dāng)認定為盜掘古文化遺址、古墓葬罪既遂。”因此，盜掘古文化遺址、古墓葬的，不論是否盜取文物，只要盜掘行為損害了古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術(shù)和科學(xué)價值，即可認定為犯罪既遂；雖已著手實施盜掘行為，但未損害古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術(shù)和科學(xué)價值的，則可能構(gòu)成犯罪未遂或者犯罪中止。
根據(jù)前述規(guī)定，盜掘行為是否構(gòu)成本罪，需要評判盜掘?qū)ο蟮奈奈锏燃壖捌錃v史、藝術(shù)、科學(xué)價值，對此應(yīng)聘請專業(yè)的文物專家進行鑒定。為適應(yīng)辦案機關(guān)辦理文物犯罪刑事案件的需要，進一步規(guī)范涉案文物鑒定評估活動，保證涉案文物鑒定評估質(zhì)量，最高人民法院、最高人民檢察院、國家文物局、公安部、海關(guān)總署于2018年6月20日公布了《涉案文物鑒定評估管理辦法》，對涉案文物的鑒定評估范圍和內(nèi)容、鑒定評估機構(gòu)和人員、鑒定評估程序及監(jiān)督管理等作出詳細規(guī)定?！渡姘肝奈镨b定評估管理辦法》第十二條第一款規(guī)定：“不可移動文物鑒定評估內(nèi)容包括：（一）確定疑似文物是否屬于古文化遺址、古墓葬；（二）評估有關(guān)行為對文物造成的毀損程度；（三）評估有關(guān)行為對文物價值造成的影響；（四）其他需要鑒定評估的文物專門性問題?！睋?jù)此，行為人對不可移動文物進行盜掘的，司法機關(guān)需要聘請專業(yè)人員對涉案文物的屬性、盜掘行為對文物及其價值造成的影響，以及其他涉及定罪量刑的專門性問題進行鑒定，司法人員在審理此類案件時也應(yīng)當(dāng)對涉案文物鑒定意見進行全面審査，防止出現(xiàn)遺漏。
本案中，被告人王某1、周某2共同預(yù)謀對確定為全國重點文物保護單位的曲陽城遺址進行盜掘，其行為符合刑法第三百二十八條第一款的規(guī)定，構(gòu)成盜掘古文化遺址罪。根據(jù)該條第一款第一項的規(guī)定，盜掘全國重點文物保護單位的古文化遺址的，應(yīng)當(dāng)處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。但王某1、周某2二人未竊取到文物，且僅造成一米見方的盜坑，未對遺址造成嚴重破壞，若因此對二人判處十年以上有期徒刑，難以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。本案第一次審理時，一審法院參考其他法院已生效判決，認為本罪是行為犯，不存在中止形態(tài)，鑒于犯罪行為的社會危害性和被告人的人身危險性較低，試圖釆取層報最高人民法院核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰的方式，使量刑與被告人的罪責(zé)相適應(yīng)。但該判決采信的淮安市博物館出具的涉案文物鑒定，僅就盜掘行為對文物的損壞程度進行了鑒定，未對盜掘行為對古文化遺址價值造成的影響予以鑒定，存在遺漏重要鑒定事項的問題，一審法院沒有認真審核案件證據(jù)存在的問題，判決理由也違反了《解釋》規(guī)定，二審法院因此不同意在法定刑以下判處刑罰，裁定不予核準(zhǔn)，發(fā)回重審。東?？h人民法院重新審理期間，委托淮安市博物館進行補充鑒定，鑒定認為盜坑未對曲陽城遺址的歷史、藝術(shù)和科學(xué)價值造成損害。據(jù)此，第二次審理認定二被告人系在盜掘行為既遂之前自動放棄犯罪，屬犯罪中止，應(yīng)當(dāng)依法減輕處罰。結(jié)合二被告人平時表現(xiàn)較好，無前科劣跡，均系初犯，歸案后能夠坦白罪行，認罪認罰等情節(jié)，認為二被告人的犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)，且沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，故對被告人王某1、周某2分別以盜掘古文化遺址罪判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金一萬元，是適當(dāng)?shù)摹?br/>
（撰稿：江蘇省連云港市中級人民法院 馬衛(wèi)東 江蘇省東?？h人民法院 王小彪 最高人民法院刑四庭 杜軍燕 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
