節(jié)選自《人民法院案例選》2014年第2輯
李某1等犯集資詐騙、非法吸收公眾存款案-集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的區(qū)別
摘要：是否具有非法占有目的是區(qū)分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的關鍵。在非法融資的團伙犯罪中，應綜合案件事實進行判斷。
案例索引:
一審：廣東省廣州市中級人民法院（2012）穗中法刑二初字第140 號刑事判決（2013 年5 月16 日）
二審：廣東省高級人民法院（2013）粵高法刑二終字第195 號（2013 年9 月16 日）
三、評析
（一）行為定性——非法占有目的的判斷
對于吸收客戶投資款的犯罪事實，各被告人及其辯護人均沒有異議，本案最主要的爭議點在于定性問題：各被告人的行為是構(gòu)成集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪。兩罪的本質(zhì)區(qū)別在于犯罪的目的不同：前者企圖通過吸收公眾存款的方式進行營利，主觀上并不具有非法占有公眾存款的目的，后者則以非法占有所募集的資金為目的。也就是說，是否具有非法占有目的是區(qū)分兩罪的關鍵。
由于非法占有目的系行為人內(nèi)心的想法，在缺乏行為人供述的情況下往往不能直接證明，因此需要結(jié)合具體行為、損害結(jié)果等其他方面加以認定。因此在司法實踐中，主要采取推定的方法對集資詐騙罪的非法占有目的進行認定。例如，在行為人明知沒有歸還能力而大量騙取資金以及采用欺詐方法獲取集資款后攜款逃跑，或拒不交代資金去向的案件中，其非法占有目的是非常明顯的；而在一些無法返還集資款的案件中，就不能單憑行為人無法返還集資款而推定行為人具有非法占有的目的，還要有其他相關事實來佐證。對此，最高院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》作了不完全列舉規(guī)定，包括集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；將集資款用于違法犯罪活動的；抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的。
具體到本案中，一方面，所有被告人均沒有揮霍款項、攜款逃跑，或拒不交代資金去向的行為，而且從表面上看涉案公司或多或少進行了生產(chǎn)經(jīng)營活動，而且以分紅形式支付給被害人部分款項，具有較大的迷惑性，需要綜合全案證據(jù)情況判斷各被告人的主觀故意內(nèi)容。另一方面，李某1作為東興建材公司、天眾投資公司以及天眾投資公司廣州分公司的法定代表人（或投資人），利用東興建材公司的名義招聘郝某2、莫某3、畢某4、周某5、張某6等被告人參與吸收公眾存款的活動，上述被告人分別擔任東興建材公司的副經(jīng)理、財務人員，而擔任的職務不同也決定了他們參與犯罪的程度不同，需要分情況判斷是否各被告人具有非法占有目的。
1.被告人李某1主觀上具有非法占有的目的，依法構(gòu)成集資詐騙罪
理由是：（1）涉案公司沒有實際生產(chǎn)經(jīng)營。東興建材公司除生產(chǎn)過少量隔墻條板外，由于用地手續(xù)不全，實際一直處于停產(chǎn)狀態(tài)，沒有利潤；哈爾濱向陽生態(tài)園林公墓與天眾投資公司、天眾投資公司廣州分公司、東興建材公司并無關聯(lián)，由于審批手續(xù)不完善，實際并未投入建設；廣州享福老年公寓與李某1尚未達成交易意向，李某1亦未就該項交易支付定金。（2）李某1主觀上是明知的。李某1系天眾投資公司、天眾投資公司廣州分公司、東興建材公司的總負責人，其對上述公司的實際經(jīng)營情況完全知情。（3）進行虛假宣傳。李某1在明知公司實際經(jīng)營的情況下，仍授意或默認郝某2等人以上述三個項目為__依托，制作公司虛假宣傳資料，營造公司虛假形象，夸大盈利前景，以從投資款中獲得提成的方式，鼓勵公司員工以高額回報為誘餌，向不特定的老年人吸收投資。（4）主要投資款項沒有用于公司經(jīng)營。吸收的投資款全部進入李某1控制的個人賬戶，除支付公司日常費用、支付員工提成、向客戶返還本金和利息外，其余款項均占有己有；而且其所用于投資的款項（即使按其供認的500萬元來認定），與其吸收的投資款項（4951萬）明顯不成比例。綜上，李某1主觀上應當具有非法占有的目的，客觀上也實施了欺騙行為，因此，其應當構(gòu)成集資詐騙罪。
2.被告人郝某2、莫某3、畢某4主觀上具有非法占有的目的，依法構(gòu)成集資詐騙罪
三被告人為天眾投資廣州分公司副總經(jīng)理，均不承認知悉公司的真實運營情況以及客戶投資款的去向，現(xiàn)有證據(jù)也的確無法明確證明這一點，故對他們主觀故意內(nèi)容的認定存在較大爭議。一種意見認為三被告人應構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，理由是：（1）三被告人與李某1是一種合作關系，僅負責吸收投資，沒有證據(jù)表明他們知悉公司的真實運營情況。郝某2、莫某3、畢某4均否認知悉公司真實運營情況。（2）證據(jù)證實，三被告人也曾到東北實地考察過兩個項目，由于親眼見到過這些項目，他們誤信李某1的介紹也是可能的。（3）公司能按期返還被害人投資利息，表面上看運轉(zhuǎn)正常，三被告人完全有可能相信公司確實有盈利。（4）所有吸收的客戶投資款全部進入李某1的私人賬戶，三被告人對于李某1是否將投資款用于公司的運營并不清楚，他們有理由相信所有的投資款均被李某1用于公司投資。
我們認為，三被告人屬于涉案公司的中層管理人員，地位、作用僅次于公司負責人李某1。正是由于他們在涉案公司中處于相對重要地位，在明知或應當明知公司實際經(jīng)營狀況和經(jīng)營手法的前提下，仍參與虛假宣傳、吸收公眾存款，可以認定三人主觀上具有非法占有的目的。理由是：
（1）三被告人身為副總經(jīng)理，作為公司的決策層，理當知道公司的實際經(jīng)營情況，現(xiàn)有證據(jù)也反映出他們可能是知情的。例如，李某1曾供稱：其“先在人才市場招聘了郝某2、畢某4、莫某3作為公司的副總，將公司運作情況和他們溝通后，再由他們?nèi)フ衅竼T工發(fā)展客戶。我和他們講我在黑龍江天眾公司有兩個項目需要找人投資，他們?nèi)绻业娇蛻敉顿Y，我將按照投資款的約10％提成給他們”；“郝某2知道德高公司沒有利潤，對天眾公司沒有投資園林公墓項目也知道”，“東興德高公司沒有利潤的事，我沒有跟畢某4、莫某3講，估計應該知道，但我不知道郝某2是否跟他們講。他們工資那樣高，都是郝某2來定的，實際上我是一個傀儡，都是郝某2、莫某3、畢某4三個副總來操縱”。又如，郝某2供稱：“我不知道德高墻板現(xiàn)在有沒生產(chǎn)，投資進去多少錢也不知道，有沒利潤不知道，園林公墓我沒有去過，有沒投資不知道”；畢某4也供稱：“公司是否有利潤我不知道，園林公墓還沒開發(fā)出來、沒運營”，“我沒有見到天眾廣州分公司有利潤收入”。上述證據(jù)足以證明，作為直接負責策劃的高級管理人員，三被告人對公司投資情況、盈利情況，應當是知情的。
（2）三被告人主觀上也應當認識到公司吸收投資行為的不可持續(xù)性。三人從客戶投資款中獲得分成，郝某2為5%，莫某3、畢某4各1.5%。各層級的分成達到客戶投資款的25%左右。業(yè)務員每天下班后即可以獲取當天提成。業(yè)務員的收入完全來自于對客戶投資款的分成，與公司的盈利沒有任何關聯(lián)。一個沒有任何盈利，完全靠客戶投資款生存的公司是不可能持續(xù)的。對此，畢某4也供認：“我工資每月有時4-5萬，有時7-8萬，每次我到財務拿錢存到銀行心很慌，很害怕，為什么有這多錢收入，滿腦子都是錢，心有想到不干，就是在賭博時收不了手”，“其實我希望公司步入正規(guī)，一個月拿5000就行”。從郝某2、莫某3、畢某4三人的賬面分成來看，三四個月達即達三四十萬，平均每個月的收入是10萬元左右，這種分成顯然是瘋狂的。三被告人應當意識到公司的實際經(jīng)營狀況不可能持續(xù)地實現(xiàn)這種分成方式，最終很可能導致無法償還被害人的投資款項及相應分紅。
而且，三被告人在發(fā)動業(yè)務員吸收客戶投資時，具有選擇性，即專門針對老年人下手，利用老年人認知能力較差、容易上當受騙的特點進行詐騙。這顯然是故意為之的。如果是正常吸收投資，則完全沒有必要專找老年人下手。這也從側(cè)面反映出三被告人應當知道公司的吸收公眾存款行為具有違法性。
（3）三被告人實施了虛假宣傳行為。李某1證實，公司的宣傳手冊“都是虛假的，都是郝某2、莫范__才、畢某4三個副總，主要是郝某2搞的”；而畢某4的供述也印證了這一點，其供稱：“協(xié)議背面公司簡介是李某1口頭對賀貞、郝某2講，由賀貞、郝某2起草，李某1過目的”。畢某4的供述印證了李某1供述的真實性。由此證實，公司的宣傳策劃是由郝某2、莫某3、畢某4等人實施的，其中郝某2承擔主要責任。由此也說明，三被告人在明知或不清楚公司真實運營情況下，仍然制作了宣傳手冊，對公司進行虛假宣傳，客觀上存在欺騙行為。
從打擊集資詐騙犯罪來看，本案雖然以是公司的名義進行集資，但實際上是個人之間的共同犯罪，李某1與郝某2、莫某3、畢某4之間是合作關系，李某1提供項目，收取投資款，郝某2、莫某3、畢某4負責招聘工、宣傳策劃、吸收客戶投資，并從投資款中分成。目前社會上這種集資詐騙模式還比較猖獗。如果單純以“是否將投資款用于公司實際運營”作為判斷非法占有的標準，將很難認定郝某2、莫某3、畢某4主觀上的非法占有目的，對于打擊社會上這種“專業(yè)融資”團伙不利。
3.被告人周某5、張某6主觀上沒有非法占有的目的，依法構(gòu)成非法吸收公眾存款罪
周某5、張某6為李某1從人才市場上所招聘的財務人員，分別在公司擔任會計和出納，對公司的實際生產(chǎn)經(jīng)營狀況既不了解，也沒有決策參與權(quán)，雖然知道公司吸收公眾存款，并在客觀行為協(xié)助了李某1等人實施了集資詐騙行為，但在公司中僅領取固定工資和生活補貼（每月領取3000元固定工資和1000元生活補貼），沒有參與對客戶投資款的分成，沒有參與對客戶的虛假宣傳行為，兩人主觀上均沒有非法占有公眾存款的故意，因此兩人的行為應構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，不構(gòu)成集資詐騙罪。
綜上所述，我們可以總結(jié)出在非法融資的團伙犯罪中，判斷各行為人是否具有非法占有目的的一些標準：（1）公司是否存在投資經(jīng)營項目或者項目是否開始實際運作、落實？（2）許諾的高額利潤回報或分成來自于什么？是公司的實際盈利，還是客戶投資款？分紅方式、比例是否超出公司實際經(jīng)營所得，是否可持續(xù)？（3）是否對被害人進行虛假宣傳，欺騙被害人進行投資？例如，虛構(gòu)、夸大公司或項目的規(guī)模等。（4）行為人對前述問題是否明知或應當知道。一般來說，經(jīng)營公司或項目的發(fā)起人、組織者或積極參與人員，包括中層管理人員，應當知道或了解經(jīng)營的實際狀況，他們在明知的情況下仍實施騙取被害人投資款的行為，可認定具有非法占有目的；而其他參與人員，例如公司普通員工，往往不了解公司或項目的實際情況，只是按照前述人員的指示從事協(xié)助騙取投資款的行為，并領取固定工資的，不宜認定其具有非法占有目的。
（二）量刑——如何體現(xiàn)罪責刑相一致
本案是以公司名義實施、實為個人之間的共同犯罪，涉及的被告人共六人，分別為公司負責人、中層管理人員以及普通員工。如前所述，各被告人擔任的職務不同決定了他們參與犯罪的程度不同，因此在量刑時應充分考慮到他們在公司所任職務、地位作用、入職時間、非法所得、認罪態(tài)度、退贓情況等各種情節(jié)，從而體現(xiàn)罪責刑相一致原因。
1.李某1是集資詐騙的主要實施者，負責提供項目、收取投資款，雖然其與郝某2、莫某3、畢某4均屬于積極實施者，都發(fā)揮了主要作用，不區(qū)分主從犯，但畢竟其在共同犯罪中的作用、地位與其余三名被告人略有區(qū)別，故對其量刑應當高于其他被告人。同時，考慮到李某1認罪態(tài)度好，被繳回財產(chǎn)700多萬元，可對其從輕處罰。
2.郝某2、莫某3、畢某4與李某1是合作關系，負責組織融資團隊、招聘業(yè)務員、市場策劃、吸收客戶投資，從投資款中分成，對本案實施發(fā)揮了極為重要的作用。其中，郝某2為主要策劃者，抓全面工作，且認罪態(tài)度不好，沒有退繳任何非法所得，量刑應重于莫某3和畢某4，略輕于李某1。莫某3和畢某4的作用地位相當，且均被繳回了40多萬元的非法所得，可以酌情從輕處罰；而且，畢某4的認罪態(tài)度略好于莫某3，承認獲取分成，且被繳回的非法所得多于莫某3，對其量刑略輕于莫某3，在自由刑量刑上體現(xiàn)即可，罰金可相同。
3.周某5、張某6沒有非法占有的故意，在非法吸收客戶投資款的行為上，與李某1構(gòu)成共犯，在共同犯罪過程中，處于次要地位，可以認定為從犯，均可依法減輕處罰。
（作者單位：廣州市中級人民法院）
