《刑事審判參考》總第134輯（2022年第4輯）
[第1507號]劉某魁、孫某梅等人非法買賣槍支案-對槍口比動能較低的涉氣槍案件可不認定“情節(jié)嚴重”,無須報請核準在法定刑以下判處刑罰
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二、主要問題
(一)被告人劉某魁非法買賣槍支的行為是否屬于“情節(jié)嚴重”?
(二)在法定刑以下判處刑罰核準案件是僅報核在法定刑以下判處刑罰的被告人還是全案報核?
三、裁判理由
(一)劉某魁非法買賣槍支的行為可不認定“情節(jié)嚴重”
刑法第一百二十五條第一款規(guī)定：“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！?001年制定、并于2009年修正的《最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規(guī)定，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存軍用槍支一支以上，或者以火藥為動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支一支以上，或者以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支二支以上的，即構(gòu)成犯罪。非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支數(shù)量達到上述最低數(shù)量標準五倍以上的，屬于“情節(jié)嚴重”?！督忉尅芬?guī)定的定罪量刑標準是與公安部2001年制定的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》的槍支鑒定標準相銜接的。
該規(guī)定第三條第三項規(guī)定：“對于不能發(fā)射制式(含軍用、民用)槍支子彈的非制式槍支，按照下列標準鑒定：將槍口置于距厚度為25.4mm的干燥松木板1米處射擊，當彈頭穿透該松木板時，即可認為足以致人死亡；彈頭或彈片卡在松木板上的，即可認為足以致人傷害。具有以上兩種情形之一的，即可認定為槍支?！贝藶橥ǔＫf的“射擊干燥松木板法”。據(jù)有關方面和專家介紹，該標準相當于槍口比動能16焦耳/平方厘米左右。
基于從嚴管理槍支的考慮，公安部于2007年發(fā)布了新的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》(自2008年3月1日起實施),對于制式槍支、適配制式子彈的非制式槍支、曾經(jīng)發(fā)射非制式子彈致人傷亡的非制式槍支直接認定為具有致傷力；未造成人員傷亡的非制式槍支致傷力判據(jù)為槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米，即降到了原標準的十分之一左右。2010年《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》進一步明確，對不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，“槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支”。在槍支標準作出上述調(diào)整后，一些實際致傷力較低的槍支被認定為刑法意義上的槍支，行為人被定罪判刑，甚至判處重刑，罪刑不相適應。經(jīng)調(diào)研論證，2018年3月8日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》(以下簡稱《批復》),其中第一條規(guī)定，對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的行為，在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時，不僅應當考慮涉案槍支的數(shù)量，而且應當充分考慮涉案槍支的外觀、材質(zhì)、發(fā)射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力，以及行為人的主觀認知、動機目的、一貫表現(xiàn)、違法所得、是否規(guī)避調(diào)查等情節(jié)，綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統(tǒng)一，確保罪責刑相適應。第二條規(guī)定，對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私氣槍鉛彈的行為，在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時，應當綜合考慮氣槍鉛彈的數(shù)量、用途以及行為人的動機目的、一貫表現(xiàn)、違法所得、是否規(guī)避調(diào)查等情節(jié)，綜合評估社會危害性，確保罪責刑相適應。
因《批復》規(guī)定比較原則，司法實踐中就如何理解《批復》出現(xiàn)了一些分歧，尤其是對于數(shù)量已經(jīng)達到《解釋》規(guī)定的“情節(jié)嚴重”標準，是否可以直接適用《批復》不認定“情節(jié)嚴重”的問題，存在較大分歧。一種意見認為，《批復》對槍口比動能較低的涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈案件確定了“數(shù)量+情節(jié)”標準，實質(zhì)性修改了《解釋》對此類案件的唯數(shù)量標準，故可直接適用《批復》不認定“情節(jié)嚴重”,不需要適用在法定刑以下判處刑罰核準程序?qū)訄笞罡呷嗣穹ㄔ?/span>。另一種意見認為，《批復》是政策性的規(guī)定，對數(shù)量達到《解釋》規(guī)定的“情節(jié)嚴重”標準的，要降檔量刑必須報請核準。
經(jīng)研究，我們同意第一種意見。最高人民法院、最高人民檢察院之所以出臺《批復》,就是因為槍支標準作出調(diào)整后，一些實際致傷力較低的槍支被認定為刑法意義上的槍支，部分行為人被科以重刑，罪責刑不相適應。2016年12月以來，趙某華非法持有槍支案、劉某蔚走私武器案等案件，均因量刑過重受到媒體廣泛關注。自2017年1月起，最高人民法院多次與最高人民檢察院研究室、公安部法制局、海關總署緝私局等部門會商研究。經(jīng)研究認為，解決涉槍犯罪存在的問題，應當完善相關司法解釋。最高人民法院、最高人民檢察院經(jīng)調(diào)研，最終擬出了新的司法解釋稿，決定適當提高涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈犯罪案件的入罪和法定刑升檔門檻，明確對以壓縮氣體為動力的低致傷力槍支、氣槍鉛彈犯罪案件，在追究刑事責任時不應唯數(shù)量論，而應綜合考慮有關情節(jié)追究刑事責任，確保罪責刑相適應。從《批復》出臺的目的看，可以適用《批復》不認定“情節(jié)嚴重”,也就無須報請核準在法定刑以下量刑。本案中被告人劉某魁即屬此類情況，其行為雖然達到《解釋》規(guī)定“情節(jié)嚴重”的數(shù)量標準，但從槍支本身情況及用途看，可不認定為“情節(jié)嚴重”。
但需要注意的是，不能適用《批復》突破刑法規(guī)定的法定刑幅度判處刑罰。筆者發(fā)現(xiàn)有案件存在此種情況，如刑法規(guī)定非法買賣彈藥罪的起點刑為有期徒刑三年，但某非法買賣彈藥案件在被告人沒有任何減輕處罰情節(jié)的情況下，也未報請核準在法定刑以下判處刑罰，直接適用《批復》判處有期徒刑二年?！杜鷱汀分皇菍⒋祟惏讣啃痰奈〝?shù)量標準修改為“數(shù)量+情節(jié)”標準，但仍須遵循刑法規(guī)定，不能突破刑法。
(二)在法定刑以下判處刑罰案件僅需報核法定刑以下量刑的被告人
刑法第六十三條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰?！睆囊陨弦?guī)定看，需要報最高人民法院核準的僅是在法定刑以下判處刑罰的被告人，而非案件的所有被告人，這一點與死刑復核程序一樣，不需要報核的被告人，在一、二審結(jié)束后，裁判即已發(fā)生法律效力，未發(fā)生法律效力的只有原審法院判決在法定刑以下判處刑罰的被告人。齊齊哈爾市鐵鋒區(qū)人民法院數(shù)次全案報核，并在判決書最后寫明“本判決依法報請最高人民法院核準后生效”不當。中級人民法院、高級人民法院在核準過程中亦應注意此問題，對未涉及在法定刑以下判處刑罰的被告單位及被告人不能改變處理結(jié)果，否則有違在法定刑以下判處刑罰核準案件的審理范圍。如果發(fā)現(xiàn)已生效判決的被告人量刑確有錯誤的，可以通過審判監(jiān)督程序糾正。
(撰稿：最高人民法院刑四庭 何春燕
審編：最高人民法院刑四庭 葉邵生)
