《刑事審判參考》刑事審判參考·總第135、136輯(2022.5、2022.6)
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[第1536號]于某芳等人銷售有毒、有害食品案-如何區(qū)分適用禁止令與從業(yè)禁止
二、 主要問題
如何準確區(qū)分適用禁止令與從業(yè)禁止?
三、裁判理由
禁止令與從業(yè)禁止均限制與剝奪了被判刑的犯罪分子從事特定活動或者特定職業(yè)的權利或資格，兩者都屬于非刑罰性措施。
禁止令是刑法修正案(八)增設的規(guī)定。刑法修正案(八)第二條 規(guī)定：“在刑法第三十八條中增加一款作為第二款：‘判處管制，可以根 據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進入特定區(qū) 域、場所，接觸特定的人?！黾右豢钭鳛榈谒目睿?nbsp;‘違反第二款規(guī) 定的禁止令的，由公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的 規(guī)定處罰?！毙谭ㄐ拚?八)第十一條規(guī)定：“將刑法第七十二條修 改為： ……宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考 驗期限內從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人……”根 據(jù)上述規(guī)定，法院對判處管制或者宣告緩刑的犯罪分子，可以根據(jù)犯罪 情況，同時禁止其在管制執(zhí)行期間或者緩刑考驗期內從事特定活動，進 入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。2011年《最高人民法院、最高人民 檢察院、公安部、司法部關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁 止令有關問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《禁止令規(guī)定》)對禁止令的具體內容作出了規(guī)定。
從業(yè)禁止是刑法修正案(九)增設的規(guī)定。刑法修正案(九)第一 條規(guī)定：“在刑法第三十七條后增加一條，作為第三十七條之一：‘因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑 罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業(yè)，期限為三年至五年?！?nbsp;‘被禁止從事相關職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由 公安機關依法給予處罰；情節(jié)嚴重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定 定罪處罰。’‘其他法律、行政法規(guī)對其從事相關職業(yè)另有禁止或者限制 性規(guī)定的，從其規(guī)定?！备鶕?jù)上述規(guī)定，從業(yè)禁止是法院對利用職業(yè)便 利實施犯罪或者實施違背職業(yè)要求特定義務犯罪的人，除依法判處刑罰 外，還可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業(yè)。
司法實踐中，應注意區(qū)分禁止令和從業(yè)禁止，避免適用上的混淆。
二者既有聯(lián)系，又有區(qū)別。二者的主要區(qū)別在于以下五個方面。
(1)目的不同。禁止令是對管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的完 善，其目的主要在于促進犯罪分子在管制執(zhí)行期間或者緩刑考驗期內的 教育矯正，有效維護社會秩序。而從業(yè)禁止是禁止從事相關職業(yè)的預防 性措施，其目的在于預防犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或者假釋后利用職業(yè)和職務之便再次犯罪。
(2)內容不同。禁止令的內容更廣，包括禁止從事特定活動，進入特 定區(qū)域、場所，接觸特定的人。根據(jù)《禁止令規(guī)定》第二條的規(guī)定，人民 法院可以單獨禁止其中一項內容或者同時禁止幾項內容。另外，根據(jù)《禁 止令規(guī)定》第三條第三項的規(guī)定，利用從事特定生產經營活動實施犯罪的， 禁止從事相關生產經營活動。從業(yè)禁止的內容是禁止從事相關職業(yè)?？梢姡?span style="text-indent: 2em;">禁止令也有禁止從業(yè)的內容，容易在適用時與從業(yè)禁止混淆。
(3)適用對象不同。禁止令適用無特別對象要求。從業(yè)禁止適用于 利用職業(yè)便利實施犯罪或者實施違背職業(yè)要求特定義務的犯罪分子。如 果犯罪分子所實施的犯罪，與職業(yè)沒有關系、沒有違背特定義務要求， 則不能適用從業(yè)禁止。同時，刑法第三十七條之一第三款的規(guī)定：“其他法律、行政法規(guī)對從事相關職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！睋?jù)此，對于其他法律、行政法規(guī)對從事相關職業(yè)已有禁止或者限制性規(guī)定的，不再適用刑法規(guī)定的從業(yè)禁止，而由相關部門作出處理即可。
(4)適用時間不同。禁止令在刑罰執(zhí)行期間同時執(zhí)行，可以與管制 執(zhí)行期間、緩刑考驗期限相同，也可以更短。從業(yè)禁止自犯罪分子刑罰 執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起開始執(zhí)行，期限為三年至五年；其他法律、 行政法規(guī)對其從事相關職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。有 的法律法規(guī)規(guī)定期限為終身禁業(yè)，如教師法第十四條規(guī)定，受到剝奪政 治權利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經取得教師資格的，喪失教師資格。
(5)違反后果不同。違反禁止令的，由公安機關依照治安管理處罰 法的相關規(guī)定處罰；被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令且情節(jié)嚴重的， 應當撤銷緩刑，執(zhí)行原刑罰。違反從業(yè)禁止的，由公安機關依法給予處 罰；情節(jié)嚴重的，可以構成拒不執(zhí)行判決、裁定罪。情節(jié)嚴重，主要是 指違反人民法院從業(yè)禁止決定，經有關方面勸告、糾正仍不改正的，因 違反從業(yè)禁止決定受到行政處罰又違反的，或者違反從業(yè)禁止決定且在從業(yè)過程中又有違法行為等情況。
具體到對實施危害食品安全犯罪的犯罪分子的禁止令適用，2013 年 《最高人民法院、最高人民法檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用 法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕12號，以下簡稱2013年《辦理食 品案件解釋》)第十八條規(guī)定：“對實施本解釋規(guī)定之犯罪的犯罪分子， 應當依照刑法規(guī)定的條件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰。根據(jù)犯罪實施、 情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對于符合刑法規(guī)定的緩刑適用條件的犯罪分子，可以 適用緩刑，但是應當同時宣告禁止令，禁止其在緩刑考驗期限內從事食 品生產、銷售及相關活動?！弊?022年1月1日起施行的《最高人民法 院、最高人民法檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問 題的解釋》 (法釋〔2021〕24號，以下簡稱2022年《辦理食品案件解釋》)對禁止令的適用作出修訂，第二十二條第一款規(guī)定：“對實施本解釋規(guī)定之犯罪的犯罪分子，應當依照刑法規(guī)定的條件，嚴格適用緩刑、 免予刑事處罰。對于依法適用緩刑的，可以根據(jù)犯罪情況，同時宣告禁 止令?！?022年《辦理食品案件解釋》將2013年《辦理食品案件解釋》 “應當同時宣告禁止令”修改為“可以根據(jù)犯罪情況，同時宣告禁止令”,修訂后的規(guī)定更符合司法實際。
同時，2022年《辦理食品案件解釋》未對從業(yè)禁止作出規(guī)定。根據(jù)刑 法第三十七條之一第三款的規(guī)定，刑法關于從業(yè)禁止的規(guī)定，主要是針對 其他法律、行政法規(guī)對受到刑事處罰的人沒有明確禁業(yè)規(guī)定的情況，換言 之，人民法院判處的從業(yè)禁止主要起著補充性的作用。食品安全法第一百 三十五條第二款規(guī)定：“因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，終身 不得從事食品生產經營管理工作，也不得擔任食品生產經營企業(yè)食品安全 管理人員?！币虼?，相關行政主管部門可以根據(jù)食品安全法的規(guī)定對行為人作出從業(yè)禁止的行政處罰，人民法院無須再作出從業(yè)禁止判決。
本案中， 一審判決禁止被告人王某銀在緩刑考驗期限內從事食品藥 品生產、銷售及相關活動，終身不得從事食品生產經營管理工作，也不 得擔任食品生產經營企業(yè)食品安全管理人員，是對禁止令與從業(yè)禁止的 混淆、并用。根據(jù)刑法第三十七條之一第三款的規(guī)定，其他法律、行政 法規(guī)對行為人從事相關職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。鑒 于食品安全法第一百三十五條第二款對受到刑事處罰的人的從業(yè)禁止已 有相關規(guī)定，故人民法院無須再作出從業(yè)禁止判決，由相關行政主管部門作出從業(yè)禁止處理。綜上，二審法院撤銷一審法院對于被告人王某銀判處從業(yè)禁止的部分，僅判處禁止令，是正確的。
(撰稿：山東省濱州市中級人民法院 張樹民 最高人民法院刑一庭 鄭 晨 審編：最高人民法院刑一庭 孫長山)
