陳某明受賄、貪污、非法經(jīng)營同類營業(yè)案-非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與受賄罪的界分
（2023）渝05刑終233號
人民法院案例庫 入庫編號：2024-18-1-404-003
關(guān)鍵詞
刑事/受賄罪/貪污罪/非法經(jīng)營同類營業(yè)罪/罪名界分/經(jīng)營行為
基本案情
重慶市某糧油公司（以下簡稱重慶糧油公司）、重慶綦江區(qū)某糧食公司（以下簡稱綦江區(qū)糧食公司）均系國有企業(yè)，經(jīng)營糧食業(yè)務(wù)。2006年3月至案發(fā)，被告人陳某明先后擔(dān)任重慶糧油公司、綦江區(qū)糧食公司總經(jīng)理等職務(wù)。
一、陳某明犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的事實
2009年至2020年，陳某明先后利用擔(dān)任重慶糧油公司、綦江區(qū)糧食公司總經(jīng)理的職務(wù)便利，聯(lián)系敖某東、王某合伙經(jīng)營麥麩、有機小麥，三人約定共同出資、經(jīng)營、管理，共擔(dān)風(fēng)險，利潤平分。三人合伙經(jīng)營的模式為，以綦江某昌糧油公司的名義訂立合同、收取貨款，所獲利潤平均分配給陳某明、敖某東、王某。
1.2009年至2012年期間經(jīng)營麥麩的事實。陳某明利用職務(wù)便利將重慶糧油公司獲得的向貴州某酒公司供應(yīng)麥麩的供應(yīng)量分配一半給綦江某昌糧油公司。綦江某昌糧油公司向貴州某酒公司供貨的方式為：陳某明、敖某東、王某合伙經(jīng)營，由陳某明到面粉廠考察麥麩貨源后，以綦江某昌糧油公司名義參加貴州某酒公司的競價比選，與貴州某酒公司訂立采購合同。三人以綦江某昌糧油公司名義向貴州某酒公司供應(yīng)麥麩共計3000余噸，每噸純利潤約人民幣500元（幣種下同），獲得純利潤150余萬元，陳某明分得約50萬元。
2.2014年至2020年期間經(jīng)營有機小麥的事實。2014年，陳某明利用職務(wù)便利擅自將重慶糧油公司位于內(nèi)蒙古赤峰擁有有機小麥供應(yīng)資質(zhì)的基地轉(zhuǎn)讓給綦江某昌糧油公司。陳某明、敖某東、王某三人共同出資80萬元購買該基地，其中陳某明出資30萬元。由此，綦江某昌糧油公司獲得了向貴州某酒公司供應(yīng)有機小麥的機會，并向貴州某酒公司供應(yīng)有機小麥。2017年，陳某明利用職務(wù)便利擅自將綦江區(qū)糧食公司位于綦江擁有有機小麥供應(yīng)資質(zhì)的基地轉(zhuǎn)讓給綦江某昌糧油公司。由此，綦江某昌糧油公司又增加了向貴州某酒公司供應(yīng)有機小麥的資質(zhì)機會，并擴大向貴州某酒公司供應(yīng)有機小麥的規(guī)模。針對曾被貴州某酒公司拒收的400噸小麥，陳某明安排綦江區(qū)糧食公司從綦江某昌糧油公司進行收購，由此減少了本應(yīng)由陳某明、敖某東、王某承擔(dān)的損失。三人以綦江某昌糧油公司名義向貴州某酒公司供應(yīng)有機小麥共計22500余噸，陳某明、敖某東、王某獲得純利潤共計1160余萬元，陳某明分得約380萬元。
二、陳某明犯貪污罪的事實
2015年至2020年，陳某明利用職務(wù)便利，多次伙同郭某（另案處理）、姜某華（另案處理）等人以虛增采購糧食單價等方式套取綦江區(qū)糧食公司資金174余萬元，個人分得44余萬元。
三、陳某明犯受賄罪的事實
蔡某與鐘某系具有合作關(guān)系的糧食經(jīng)銷商。蔡某通過其個人關(guān)系開拓市場，并獲得向貴州某酒公司供應(yīng)有機小麥的指標(biāo)。2014年，因蔡某、鐘某沒有資金、經(jīng)驗和實力，鐘某遂請托時任綦江區(qū)糧食公司總經(jīng)理的陳某明、生產(chǎn)經(jīng)營部部長郭某利用綦江區(qū)糧食公司資金、倉儲等條件，幫助其解決向貴州某酒公司供應(yīng)有機小麥資金不足等問題。鐘某、蔡某、郭某達成《合伙合作協(xié)議》約定了各自權(quán)益，其中蔡某享受50%，鐘某享受25%，郭某享受25%；郭某的25%權(quán)益由陳某明、郭某共有。陳某明沒有在協(xié)議上簽字。
2017年至2019年，陳某明、郭某利用職務(wù)便利，提供綦江區(qū)糧食公司的資金和場地給鐘某使用，安排綦江區(qū)糧食公司以代收、代儲、代交等方式，幫助鐘某完成向貴州某酒公司供應(yīng)有機小麥的業(yè)務(wù)。在銷售有機小麥過程中，因鐘某資金困難，陳某明墊付過少部分資金，后來鐘某將其墊付資金及利息一并返還陳某明，在最終結(jié)算時，鐘某也將墊付款算入經(jīng)營成本并在利潤中扣除。在利潤分配環(huán)節(jié)，蔡某按協(xié)議分得50%利潤，但鐘某、陳某明、郭某三人在分配利潤時，選擇性根據(jù)各自在合作中的職責(zé)大小進行分配，并未按照協(xié)議約定進行權(quán)益分配。期間，陳某明伙同郭某收受糧食經(jīng)銷商鐘某346.15萬元，陳某明分得173.08萬元。
重慶市綦江區(qū)人民法院于2022年12月30日作出（2022）渝0110刑初618號刑事判決：一、被告人陳某明犯受賄罪，判處有期徒刑七年六個月，并處罰金人民幣五十萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣二十五萬元；犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二十萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處罰金人民幣九十五萬元；二、非法經(jīng)營同類營業(yè)、受賄的違法所得及贓款予以追繳，上繳國庫；貪污所得贓款，依法返還被害單位。一審宣判后，陳某明不服，提出上訴。重慶市第五中級人民法院于2023年3月28日作出（2023）渝05刑終233號刑事裁定：駁回上訴，維持原判。
另案中，法院生效裁判認(rèn)定郭某犯貪污罪、受賄罪，數(shù)罪并罰判處郭某有期徒刑九年六個月并處罰金七十萬元等；姜某華犯貪污罪、受賄罪，數(shù)罪并罰判處姜某華有期徒刑三年六個月并處罰金四十萬元等。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為，本案爭議的焦點是：被告人陳某明與郭某共同收受鐘某346.15萬元，陳某明分得173.08萬元的行為，構(gòu)成受賄罪還是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。該問題關(guān)鍵在于判斷陳某明是否參與經(jīng)營鐘某的糧食經(jīng)銷業(yè)務(wù)，所獲利益是否為經(jīng)營利潤。
首先，經(jīng)營者對經(jīng)營業(yè)務(wù)事前應(yīng)有籌劃。本案中，蔡某憑借個人關(guān)系獲得向貴州某酒公司供應(yīng)有機小麥的指標(biāo)，蔡某與鐘某合作過程中發(fā)現(xiàn)，二人缺乏足夠的資金、倉儲能力，遂尋求一家具備條件的公司合作，二人隨即找到在綦江區(qū)糧食公司任職的被告人陳某明和郭某。為確定“利潤”份額，蔡某、鐘某和郭某三人達成《合伙合作協(xié)議》，陳某明未在協(xié)議上簽名，其份額由郭某代持?？梢钥闯觯娔?、蔡某、陳某明、郭某的合作計劃是由蔡某、鐘某提出，商業(yè)機會也由鐘某、蔡某獲取，陳某明并未參與經(jīng)營事務(wù)的事前籌劃工作。
其次，經(jīng)營要有事中的管理。管理行為是認(rèn)定是否存在經(jīng)營行為的核心要素。在此次合作過程中，陳某明及郭某主要幫助解決資金并代收、代儲、代交有機小麥，該事務(wù)正是陳某明在綦江區(qū)糧食公司主抓的經(jīng)營管理工作范疇?？梢钥闯?，陳某明并未實際參與合作事務(wù)的具體管理，主要是利用職務(wù)便利為合伙事務(wù)提供資金以及從事代收、代儲、代交業(yè)務(wù)，從而達到利益交換目的。
再次，經(jīng)營通常約定有盈虧分配負(fù)擔(dān)方案。本案中，鐘某、蔡某、郭某等達成的合作協(xié)議約定了權(quán)益分配。在銷售有機小麥過程中，因鐘某資金困難，陳某明幫助其墊付過相關(guān)費用。后鐘某將其墊付的資金及利息返還陳某明，且在最終結(jié)算時，鐘某也將墊付款算作經(jīng)營成本，從利潤中扣除。在利潤分配環(huán)節(jié)，鐘某按照協(xié)議約定的分配方案將50%的份額分配給蔡某，但鐘某、陳某明、郭某三人之間并未執(zhí)行協(xié)議約定進行權(quán)益分配，而是選擇性根據(jù)各自在合作中的職責(zé)大小進行分配，其中陳某明和郭某分得大部分利潤?？梢钥闯?，陳某明分得的所謂利潤，實質(zhì)上系鐘某對陳某明、郭某利用職務(wù)之便為其項目經(jīng)營提供幫助而給予的酬謝。同時，鐘某、蔡某、陳某明、郭某未約定虧損負(fù)擔(dān)方案，不符合共同經(jīng)營的通常特征。
最后，經(jīng)營過程中通常需要經(jīng)營者共同參與決策。本案中，陳某明和郭某、蔡某、鐘某達成合伙協(xié)議的目的各不相同，從2014年簽訂協(xié)議至2019年完成有機小麥供應(yīng)，幾人從未就經(jīng)營事項召開過相關(guān)會議，亦沒有就重大事項、重大問題進行協(xié)商，陳某明與蔡某、鐘某等人的合作行為與正常經(jīng)營行為在客觀表現(xiàn)上不符，有違常理。
綜上，被告人陳某明參與蔡某、鐘某有機小麥銷售業(yè)務(wù)，在外觀上雖有經(jīng)營之名，但實際并無經(jīng)營之實，其合作并無策劃、組織和管理行為，并非經(jīng)營行為，實為利用職務(wù)之便為合作事務(wù)提供便利。雖然各方達成了書面合伙協(xié)議，但鐘某、蔡某、陳某明、郭某實際上是企圖通過該協(xié)議來變相掩蓋行賄和受賄的犯罪事實。被告人陳某明利用職務(wù)上的便利，為鐘某謀取利益，與郭某共同收受鐘某346.15萬元，個人分得173.08萬元，其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，而應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處。故一、二審法院依法作出如上裁判。
裁判要旨
1.界分非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與受賄罪的關(guān)鍵在于獲利方式和利益來源不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪系通過實際開展“競業(yè)經(jīng)營”活動來獲取非法利益，需要投入一定成本并承擔(dān)相應(yīng)經(jīng)營風(fēng)險，所獲利益部分是經(jīng)營利潤。受賄罪則通常不存在經(jīng)營行為，行為人無實際投入、不負(fù)擔(dān)虧損，利益來源不是經(jīng)營活動盈利，而是“權(quán)錢交易”對價。
2.非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的“經(jīng)營”包括策劃、組織、管理等行為，具有營利性、風(fēng)險性。行為人利用職務(wù)便利為他人經(jīng)營的同類營業(yè)提供幫助，但沒有參與策劃、組織、管理等行為的，不能認(rèn)定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的“經(jīng)營”行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪；對于行為人因所涉行為獲取非法利益，符合其他犯罪的，以相應(yīng)犯罪論處。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第165條、第382條、第385條
一審：重慶市綦江區(qū)人民法院（2022）渝0110刑初618號刑事判決（2022年12月30日）
二審：重慶市第五中級人民法院（2023）渝05刑終233號刑事裁定（2023年3月28日）
