刑事審判參考（2024.6 第139輯）
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[第1593號]褚某某受賄案-通過市場交易收受財產(chǎn)性利益行為的性質(zhì)認(rèn)定
二、主要問題
(1)司法實踐中，如何正確把握財產(chǎn)性利益與商業(yè)機會的區(qū)別?
(2)對于通過市場交易的方式實現(xiàn)財產(chǎn)性利益輸送、收受的行為應(yīng)當(dāng)如何定性?
三 、裁判理由
房地產(chǎn)行業(yè)的高速發(fā)展為國民經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展提供了強大的動能。 但在房地產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的大背景下，滋生出利用房產(chǎn)交易悄然實現(xiàn)利益輸送的新型受賄形式。近年來，各地政府部門貫徹中央“房住不炒”的精神，采取了一系列如新開樓盤限購限售，不得超過備案價銷售等調(diào)控政策，以抑制投機炒房行為，擠壓房價泡沫，維護住房“剛需一族”的 權(quán)益，保障房地產(chǎn)市場健康發(fā)展。而有的腐敗分子利用職權(quán)突破調(diào)控政策限制，按照房產(chǎn)開發(fā)商向市場銷售的價格向請托方預(yù)訂商品房，再予以加價銷售，從市場交易中獲取差額利益。這種以買賣房屋的形式出現(xiàn) 的交易行為，是否屬于權(quán)錢交易中的利益輸送，是否屬于受賄行賄性質(zhì)， 在司法實踐中存在爭議。
本案辦理過程中，對于被告人褚某某的特定關(guān)系人胡某某通過銷控、 預(yù)訂請托方的商品房再轉(zhuǎn)售獲利的行為如何定性，存在以下兩種不同觀點。
一種觀點認(rèn)為，特定關(guān)系人胡某某從請托方的房產(chǎn)開發(fā)商處獲取的 是購房資格及其附屬的商業(yè)機會，胡某某在房產(chǎn)開發(fā)商給予的銷售價格 上加價轉(zhuǎn)售獲取的差價，部分來自其要求房產(chǎn)開發(fā)商給予的額外優(yōu)惠， 其他部分產(chǎn)生于市場交易中，來自下家，并非來自房產(chǎn)開發(fā)商，不應(yīng)以 受賄罪追究其刑事責(zé)任。
另一種觀點認(rèn)為，胡某某利用被告人褚某某的職務(wù)便利進行炒房獲 利斂財，系請托方的房產(chǎn)開發(fā)商通過將自己的房產(chǎn)交給國家工作人員特 定關(guān)系人出售，將在房產(chǎn)限購、限價政策下產(chǎn)生的財產(chǎn)性利益輸送給國 家工作人員及其特定關(guān)系人，屬于變相的權(quán)錢交易行為，應(yīng)以受賄行賄 定性，胡某某與褚某某的行為構(gòu)成共同受賄犯罪。
我們贊同第二種觀點，具體理由如下。
( 一 )正確區(qū)分商業(yè)機會與財產(chǎn)性利益
從經(jīng)濟角度來說，商業(yè)機會是指商業(yè)活動中可能為經(jīng)營者創(chuàng)造價值 和利潤的機會，但是否能夠轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟收益，還要經(jīng)營者投入成本進行挖掘和開發(fā)。商業(yè)機會具有經(jīng)營風(fēng)險難以預(yù)料，是否能夠獲取經(jīng)濟利益難以確定的特征。而財產(chǎn)性利益是指已經(jīng)存在的經(jīng)濟利益或具有高度蓋然性的預(yù)期經(jīng)濟利益。財產(chǎn)性利益可以附著在固定資產(chǎn)(如房地產(chǎn)、設(shè) 備等)、金融資產(chǎn)(如股票、債券等)、知識產(chǎn)權(quán)(如專利、商標(biāo)等)或 其他形式的財產(chǎn)之上，可以通過抵押、租賃或轉(zhuǎn)讓等方式獲得收益。
最高人民法院、最高人民檢察院2008年印發(fā)的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂 刑事案件適用法律若干問題的意見》提出，商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝 修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等。最高人民法院、最 高人民檢察院在2016年發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若 干問題的解釋》中再次明確，財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利 益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、 旅游等。即財產(chǎn)性利益屬于賄賂犯罪的對象。而商業(yè)機會由于其最終經(jīng)濟收益的不確定性，無法用貨幣予以計算、折算，不屬于賄賂犯罪的對象。
本案中，褚某某及其特定關(guān)系人胡某某轉(zhuǎn)售請托方的房產(chǎn)，經(jīng)分析認(rèn)為，被告方實際是收受了請托方給予的財產(chǎn)性利益，屬于受賄性質(zhì)。
首先，根據(jù) B 市政府制定的房地產(chǎn)市場調(diào)控政策，自2017年4月起，新建商品住房實行銷售價格備案制度，特定區(qū)域新建商品住房實行 限購限售政策(俗稱限價房制度)。涉案項目屬于B市政府劃定的限購限售區(qū)域，涉案的某小區(qū)3套商品房只能按照不超過備案價的價格，銷售給符合購房條件的消費者(符合條件后搖號確定),且在購買后一定期限內(nèi)(兩年內(nèi))不得上市交易；對涉案的小區(qū)樣板房，政策規(guī)定可以不參與搖號銷售，但也要求不能超過備案價格，故房產(chǎn)開發(fā)商一般將樣板房作為公司福利銷售給內(nèi)部的管理人員，并禁止轉(zhuǎn)讓。上述系列調(diào)控措施，導(dǎo)致涉案新建商品住房、樣板房的銷售價比周邊同類二手房市場價單價更低，以至于在當(dāng)時采取新建商品住房限購限售政策的房地產(chǎn)市場上， 流行新建商品住房“搖(搖號)到就是賺到”“買到就是賺到”的說法。 胡某某通過關(guān)系銷控3套商品住房和樣板房時，均低于周邊同類二手房的市場價。因此，涉案的商品住房和樣板房上均存在確定的預(yù)期經(jīng)濟利益，該經(jīng)濟利益相對確定、可以變現(xiàn)。
其次，S 集團公司關(guān)聯(lián)公司開發(fā)的B市中心大廈寫字樓，因地段位置好，配套設(shè)施齊全，故銷售火爆，在正式開盤前大部分房源已被認(rèn)購。為了篩選資金實力強的高端、優(yōu)質(zhì)大客戶來打造高品質(zhì)寫字樓形 象，房產(chǎn)開發(fā)商實行了第21層以上必須整層購買、整層購買可以享受 價格優(yōu)惠的銷售政策。一些經(jīng)濟實力不足以整層購買，但又具有入駐 B 市中心大廈寫字樓需要的商戶愿意加價分戶購買高層寫字樓工作間。由 于褚某某出面打招呼，房產(chǎn)開發(fā)商改變慣常的銷售政策，破例允許褚某 某的特定關(guān)系人胡某某分割購買繼而分戶銷售，還給予胡某某價格上的特殊優(yōu)惠，將本屬于高端優(yōu)質(zhì)客戶的權(quán)益以及開發(fā)商自身的部分利益變 相讓渡給胡某某享有，并且在明知市場價明顯高于與胡某某約定的簽約價的情況下，由胡某某加價銷售。從結(jié)果看，胡某某將其所預(yù)訂的寫字樓每間均加價幾十萬元在市場上迅速出售，說明房產(chǎn)開發(fā)商給予胡某某整層購買的優(yōu)惠價格以及額外讓利后，胡某某拿到的簽約價明顯低于市場價。因此，胡某某在市場上轉(zhuǎn)售其預(yù)訂的B市中心大廈寫字樓時， 在每間寫字樓上均存在確定的預(yù)期經(jīng)濟利益，該經(jīng)濟利益相對確定、可以變現(xiàn)。
綜上所述，本案中涉案的房地產(chǎn)上均附著特定的財產(chǎn)性利益，胡某某從買下或者預(yù)訂(有的甚至未交定金)的時刻起就享有了上述財產(chǎn)性 權(quán)益，沒有風(fēng)險且確定能夠獲利，與市場上需要經(jīng)營、風(fēng)險自負(fù)的商業(yè)機會存在本質(zhì)區(qū)別。
(二)本案被告人褚某某及其特定關(guān)系人通過市場交易收受請托人輸送的財產(chǎn)性利益，依法成立受賄罪
1.Y 公司、S 集團公司具有通過胡某某向被告人褚某某行賄的故意， 且胡某某實際獲得了財產(chǎn)性利益
胡某某的獲利可以分為兩部分：一部分來源于房產(chǎn)開發(fā)商給予胡某 某超出普通消費者可以享受的正常優(yōu)惠以外的額外讓利(3套商品住房的額外讓利部分為53萬余元),另一部分產(chǎn)生于政府采取的限購限售 和調(diào)控政策、開發(fā)商采取的銷售策略形成的備案銷售價與市場價之間的 差價(42萬余元)。對于前者，認(rèn)定是Y 公司的行賄沒有爭議；對于 后者，能否認(rèn)定Y 公 司 、S 集團公司與被告方的行賄和受賄則存在一定爭議，尤其該部分金額是由市場上的消費者，而不是Y 公 司 、S 集團公 司支付。
我們認(rèn)為后者仍然屬于Y 公 司 、S 集團公司的行賄。兩家公司在明知上述房產(chǎn)的備案價以及當(dāng)時的實際售價與市場價之間存在差價，且明知胡某某轉(zhuǎn)售的目的就是獲取差價的全部或一部分的情形下，將房產(chǎn)交 給胡某某加價轉(zhuǎn)售，并根據(jù)胡某某要求制定買賣合同，使胡某某可以收 取下家支付的差價，進而實現(xiàn)對財產(chǎn)性利益的占有。兩家公司行賄的對 象就是附著于房產(chǎn)上的財產(chǎn)性利益。因此，Y 公司、S 集團公司明顯具有向被告人褚某某、胡某某輸送財產(chǎn)性利益的行賄故意，胡某某通過在市場上的加價轉(zhuǎn)售行為，實現(xiàn)了對這些財產(chǎn)性利益的占有。從形式上看， 賄賂款來自購房人支付的房屋差價款，但實質(zhì)上該款項來源于房產(chǎn)開發(fā)商給予的額外讓利和突破政策給予特權(quán)形成的差價。通過市場交易實現(xiàn) 利益輸送，是隱性腐敗的一種，是新型的受賄形式。
2. 胡某某之所以能夠在本案中炒房獲利，與被告人褚某某的職務(wù)便利具有因果關(guān)系
證人證言、褚某某及胡某某的供述等證據(jù)印證證實，胡某某之所以 能夠不經(jīng)過購房資格審查直接預(yù)訂且無定金銷控涉案的商品房和樣板房、 分單元預(yù)訂B 市中心大廈高層寫字樓、獲得額外的購房優(yōu)惠，并在沒有 取得房屋產(chǎn)權(quán)情況下轉(zhuǎn)售商品住房、樣板房及寫字樓，是因為Y 公司、S 集團公司為感謝褚某某在房地產(chǎn)項目配套設(shè)施建設(shè)、土地證延期、獎勵資金返還、補交土地出讓金等事項上為Y 公 司 、S 集團公司謀取利益， 且褚某某作為區(qū)委書記，兩家公司還希望能夠繼續(xù)尋求褚某某的幫助。 因此，褚某某特定關(guān)系人被給予巨額的財產(chǎn)性利益，本質(zhì)上屬于權(quán)錢交易。
綜上所述，被告人褚某某利用國家工作人員職務(wù)上的便利，單獨或伙同特定關(guān)系人，通過炒房獲取數(shù)額巨大的財產(chǎn)性利益，已構(gòu)成受賄罪。 一審和二審法院認(rèn)定褚某某與特定關(guān)系人胡某某在該三節(jié)事實中的行為構(gòu)成受賄罪是正確的。
(撰稿：浙江省高級人民法院 管友軍 王單媛
審編：最高人民法院刑二庭 高洪江)
