刑事審判參考（2024.12 第141輯）
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[第1612號(hào)]TR集團(tuán)股份有限公司、薛某甲、薛某乙擅自發(fā)行股票案-如何區(qū)分擅 自發(fā)行股票 、公司 、企業(yè)債券罪與 集資詐騙罪 、非法吸收公眾存款罪
二 、主要問(wèn)題
如何區(qū)分擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪與集資詐騙罪、非法吸 收公眾存款罪?
三 、裁判理由
本案在審理過(guò)程中，對(duì)于認(rèn)定被告單位TR 集團(tuán)、被告人薛某甲和薛某乙的罪名有三種不同的觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，TR 集團(tuán)和二被告人以非法占有為目的，利用發(fā)行股票為誘餌并許諾高額利息回購(gòu)，欺騙社會(huì)公眾與其簽訂借款合同進(jìn)行非法集資，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成集資詐騙罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，TR 集團(tuán)和二被告人的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。TR集團(tuán)未經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定， 向社會(huì)公開(kāi)宣傳，通過(guò)與投資人簽訂《定向增發(fā)股份認(rèn)購(gòu)合同》和《定向增發(fā)股份認(rèn)購(gòu)合同的回購(gòu)協(xié)議》 ,非法向社會(huì)公眾公開(kāi)募集資金，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，TR 集團(tuán)和二被告人的行為構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪。
我們同意第三種觀點(diǎn)，具體分析如下。
(一)本案行為不構(gòu)成集資詐騙罪
集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資數(shù)額較 大的行為 。該罪侵犯的客體是國(guó)家金融管理秩序和公私財(cái)物所有權(quán)，行 為人主觀上具有非法占有他人財(cái)物的目的 。最高人民法院2001年印發(fā)的 《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》提出： “集資詐騙罪和欺詐發(fā)行股票、債券罪、非法吸收公眾存款罪在客觀上均表現(xiàn)為向社會(huì)公 眾非法募集資金 。 區(qū)別的關(guān)鍵在于行為人是否具有非法占有的目的 。對(duì)于以非法占有為目的而非法集資，或者在非法集資過(guò)程中產(chǎn)生了非法占有他人資金的故意，均構(gòu)成集資詐騙罪 。但是，在處理具體案件時(shí)要注意以下兩點(diǎn)： 一是不能僅憑較大數(shù)額的非法集資款不能返還的結(jié)果，推定行為人具有非法占有的目的 ；二是行為人將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而將少量資金用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍的，不應(yīng)僅以此便認(rèn)定 具有非法占有的目的。 ”司法實(shí)踐中，判斷行為人主觀目的， 一般根據(jù)行為人的行為是否為符合刑法所規(guī)定的客觀要件的行為，并綜合考慮行為人事前、事中、事后的各種主客觀因素進(jìn)行綜合判斷， 即通過(guò)對(duì)事前行為人的主體身份、事中履約能力和履約行為、事后對(duì)非法籌集資金的處 置等方面進(jìn)行綜合分析，認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有目的。
本案中，首先，被告單位TR 集團(tuán)與被告人薛某甲、薛某乙均使用真實(shí)的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照和姓名、真實(shí)的TR 集團(tuán)公章與投資者簽訂協(xié)議， 沒(méi)有提供虛假的信息引誘投資者上當(dāng)，使其難以索回投資款項(xiàng)。
其次，根據(jù)司法會(huì)計(jì)鑒定所出具的鑒定意見(jiàn)，TR集團(tuán)成立于2001年 8月，注冊(cè)資本4.28億元，經(jīng)營(yíng)范圍包括預(yù)包裝食品和有機(jī)農(nóng)業(yè)、果業(yè)深加工等。雖然TR集團(tuán)2015年收入1632萬(wàn)余元，支出3600萬(wàn)余元，出 現(xiàn)虧損1968萬(wàn)余元的經(jīng)營(yíng)問(wèn)題，但總體上看，上述虧損屬于企業(yè)正常范 圍內(nèi)盈虧，尚不至于對(duì)TR 集團(tuán)造成毀滅性打擊。TR 集團(tuán)及其下屬公司 在涇陽(yáng)、周至、葫蘆島、營(yíng)口均有生產(chǎn)基地，在眉縣、宜都正在建設(shè)生 產(chǎn)基地，是集果業(yè)開(kāi)發(fā)、生產(chǎn)、加工、銷(xiāo)售和投資于一體的大型實(shí)業(yè)集 團(tuán) 。TR 集團(tuán)2012年度營(yíng)業(yè)收入64659萬(wàn)元、利潤(rùn)總額13976萬(wàn)元；2013 年度營(yíng)業(yè)收入48985萬(wàn)元、利潤(rùn)總額11443萬(wàn)元；2014年度營(yíng)業(yè)收入 60931萬(wàn)元、利潤(rùn)總額8849萬(wàn)元?？梢?jiàn)，TR 集團(tuán)在募集資金時(shí)具備盈利 能力和償還能力。同時(shí)，TR 集團(tuán)的資金需求也是真實(shí)的。TR 集團(tuán)為了 公司經(jīng)營(yíng)和公司上市而募集資金，公司對(duì)于上市也有具體的流程和規(guī)劃， 并非為了騙取錢(qián)財(cái)而編造借口。
再次，TR 集團(tuán)和投資人簽訂了《定向增發(fā)股份認(rèn)購(gòu)合同》和《定向 增發(fā)股份認(rèn)購(gòu)合同的回購(gòu)協(xié)議》,其中，《定向增發(fā)股份認(rèn)購(gòu)合同》載明 了認(rèn)購(gòu)時(shí)期、每股價(jià)格、認(rèn)購(gòu)股數(shù)、認(rèn)購(gòu)股款總額等信息?！抖ㄏ蛟霭l(fā)股 份認(rèn)購(gòu)合同的回購(gòu)協(xié)議》約定按年化收益率10%支付利息。由于客觀原 因，兩年后該公司未能在新三板上市。但在案發(fā)前，TR 集團(tuán)一直為公司 上市努力，如收購(gòu)新三板掛牌的殼公司M 公司并擬將TR 集團(tuán)的資產(chǎn)裝 入M公司以實(shí)現(xiàn)TR 集團(tuán)借殼上市的目的(后因部分投資人刑事報(bào)案而 中斷)。2018年，TR 集團(tuán)與130名投資人簽訂《股權(quán)置換協(xié)議》,將投 資人的TR 集團(tuán)股份置換成M公司的股份；2020年，與82名投資人簽訂 《同意函》,將投資人在TR 集團(tuán)的股份置換成美國(guó)上市公司的股票。上述 行為均表明TR 集團(tuán)有盡力履約的誠(chéng)意和彌補(bǔ)投資人損失的行為。
最后，TR 集團(tuán)將收取的認(rèn)購(gòu)股款3.39億余元均轉(zhuǎn)入TR 集團(tuán)賬戶， 經(jīng)鑒定，TR 集團(tuán)的賬戶資金包括向M公司轉(zhuǎn)投資成本款、轉(zhuǎn)借款，向中 介公司、資金管理公司轉(zhuǎn)借款，向涇陽(yáng)等公司支付的貨款、運(yùn)費(fèi)、項(xiàng)目 專(zhuān)用款、工資、稅費(fèi)、利息、審計(jì)等費(fèi)用，即募集資金絕大部分用于經(jīng) 營(yíng)活動(dòng)和支付中介費(fèi)用，并未存入被告人薛某甲、薛某乙的私人賬戶內(nèi)。
綜上所述，從現(xiàn)有證據(jù)看，被告單位TR 集團(tuán)對(duì)于籌集的資金確有真實(shí)投資項(xiàng)目，無(wú)證據(jù)證明TR 集團(tuán)和二被告人不具備償還能力或行為，公 訴機(jī)關(guān)指控TR 集團(tuán)和二被告人主觀上具有非法占有目的證據(jù)不足，不能認(rèn)定其構(gòu)成集資詐騙罪。
(二)本案行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪
擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪與非法吸收公眾存款罪最主要的區(qū)別是是否真實(shí)發(fā)行股票或者債券。擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪 確實(shí)發(fā)行了股票、債券，所募集的資金有明確用途并實(shí)際用于約定項(xiàng)目， 在操作手法上與合法發(fā)行股票、債券沒(méi)有區(qū)別，其違法性體現(xiàn)為發(fā)行行為未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法核準(zhǔn)。而非法吸收公眾存款罪并未實(shí)際發(fā)行股票、 債券，其真實(shí)目的是吸收公眾資金。另外，在投資人利潤(rùn)的獲取方式上也存在一定差別。非法吸收公眾存款罪的行為人會(huì)向投資人承諾保本付息或者定期給付投資人一定的對(duì)價(jià)；而擅自發(fā)行股票、債券一般不會(huì)保證保本付息，雙方通常會(huì)簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或者資金募集合同等，投資人需要根據(jù)公司經(jīng)營(yíng)狀況自負(fù)盈虧?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑 事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 (2022年修正，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《審理 非法集資案件解釋》)規(guī)定，不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛 假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰?！秾徖矸欠Y案件解釋》第十條同時(shí)明確：“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā) 行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對(duì)象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者 公司、企業(yè)債券累計(jì)超過(guò)200人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十九條規(guī)定的‘擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券’。構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰?！?/p>
本案中，2015年10月12日，被告人薛某甲作為T(mén)R 集團(tuán)的法定代表 人和作為T(mén)R國(guó)際控股(香港)有限公司股東代表的被告人薛某乙召開(kāi)股 東會(huì)議，決議增加公司注冊(cè)資本6000萬(wàn)股，將該公司注冊(cè)資本從42800 萬(wàn)股增加至48800萬(wàn)股。投資人與TR 集團(tuán)簽訂《定向增發(fā)股份認(rèn)購(gòu)合同》 《定向增發(fā)股份認(rèn)購(gòu)合同的回購(gòu)協(xié)議》 ,約定以每股5元的價(jià)格認(rèn)購(gòu) TR集團(tuán)發(fā)行的股票，TR 集團(tuán)負(fù)責(zé)本次股票發(fā)行后完成創(chuàng)業(yè)板、全國(guó)中 小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)或同類(lèi)型證券交易所掛牌并公開(kāi)轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑓f(xié)助投資人 辦理股票登記和過(guò)戶備案手續(xù)； 如TR 集團(tuán)未能在2017年12月31 日前 完成上述工作，則由天某國(guó)際控股集團(tuán)有限公司受讓投資人所持有的TR 集團(tuán)的份額 ，并根據(jù)投資人實(shí)際投資額 ，按照年化收益率10%向投資人 支付利息 。其中， 《定向增發(fā)股份認(rèn)購(gòu)合同》 條款載明“ 乙方(集資人) 成為甲方(TR 集團(tuán))股東后 ，依照法律、本合同和甲方章程的規(guī)定享有 所有股東權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)股東義務(wù)， 甲方的資本公積金、盈余公積金和 未分配利潤(rùn)由乙方和甲方其他股東按股份比例享有 ”,同時(shí)發(fā)放給投資人 股權(quán)證 。上述協(xié)議除行為本身的違法性外，完全具備發(fā)行股票的形式， 并且具有公司與投資人之間對(duì)賭協(xié)議的性質(zhì) 。 同樣，上文所述的被告人 在案發(fā)前后積極通過(guò)簽訂股權(quán)置換協(xié)議彌補(bǔ)投資人損失等也進(jìn)一步印證 了本案不屬于以發(fā)行股票為幌子、實(shí)質(zhì)是為了非法吸收公眾存款的情形， 故被告單位和被告人不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
(三)本案行為構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪
根據(jù)刑法第一百七十九條及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，行為人擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券 罪。據(jù)此，判斷某一行為是否構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪，可從以下兩個(gè)方面進(jìn)行分析。
1.本案屬于未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)行股票
2019年修訂的證券法第九條規(guī)定： “公開(kāi)發(fā)行證券，必須符合法律、 行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院 授權(quán) 的部 門(mén)注冊(cè) 。 未經(jīng)依法注冊(cè) ， 任何單位和個(gè)人不得 公開(kāi)發(fā)行證 券 …… ”盡管證券法將公開(kāi)發(fā)行證券由核準(zhǔn)制改為注冊(cè)制，但不意味著 公開(kāi)發(fā)行證券沒(méi)有限制，公司仍然需要滿足一系列條件方能申請(qǐng)，相關(guān)部門(mén)需要進(jìn)行審核。 ①未經(jīng)申請(qǐng)、通過(guò)審核并依法注冊(cè)，公開(kāi)發(fā)行證券 的，屬于本罪中的“擅自發(fā)行”。
本案中，被告單位TR 集團(tuán)作為未上市的股份有限公司，其法定代表 人被告人薛某甲和公司股東薛某乙，在2015年12月連續(xù)不斷地擅自向社 會(huì)不特定公眾發(fā)行股票，僅經(jīng)過(guò)公司內(nèi)部股東會(huì)決議，未向有關(guān)主管部門(mén) 提交過(guò)申請(qǐng)，更未通過(guò)審核、依法注冊(cè)，屬于擅自發(fā)行。
2.本案屬于公開(kāi)發(fā)行股票
(1)發(fā)行股票針對(duì)社會(huì)不特定對(duì)象。本案中，被告單位TR 集團(tuán)委托 中介公司與個(gè)人，隨機(jī)向上海等地的居民進(jìn)行推銷(xiāo)，不設(shè)定任何標(biāo)準(zhǔn)， 沒(méi)有人數(shù)限制，不審查投資人的財(cái)產(chǎn)狀況、 申報(bào)財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的真實(shí)性、是 否具備識(shí)別并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)能力，只要出資即予以接納，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向不特 定對(duì)象發(fā)行股票。
(2)委托中介機(jī)構(gòu)采用廣告等形式推銷(xiāo)股票。本案中，被告單位TR集團(tuán)與被告人薛某甲、薛某乙委托多家中介公司與個(gè)人，通過(guò)路演以及中介人員隨機(jī)撥打電話的方式， 向不特定對(duì)象推銷(xiāo)股票，最終與471名投資人簽訂股票認(rèn)購(gòu)合同。
綜上所述，被告單位TR 集團(tuán)與被告人薛某甲、薛某乙未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)， 向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)行股票，符合《審理非法集資案件解釋》 中未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)， 向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)行股票的情形，構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪。
(撰稿： 陜西省西安市中級(jí)人民法院姚斌
審編： 最高人民法院方文 軍)
