有輪奸情節(jié)的強奸案件，對未能奸入者在量刑時能否根據(jù)案件情況，適用未遂條款
天津市河東區(qū)人民法院一審(2010)東刑初字第34號
天津市第二中級人民法院二審(2010)二中刑終字第207號
裁判要旨
輪奸不是一個單獨的罪名，而是一個重要的量刑情節(jié)。輪奸這一量刑情節(jié)是由2個以上行為人先后實施的奸淫行為組合而成的，共犯行為具有相對獨立性，一個實行犯的既遂、未遂，并不意味著其他實行犯的既遂、未遂。
基本案情
天津市河東區(qū)人民檢察院以津河東未檢刑訴(2010)3號起訴書指控被告人玄某、劉某、孫某、朱某犯強奸罪，于2010年2月8日提起公訴，附帶民事訴訟原告人劉某提起附帶民事訴訟。
玄某等四被告人對指控事實未表異議。但玄某辯護人稱：被害人有機會擺脫而未擺脫，說明其與玄某有一定感情基礎(chǔ)，嚴重后果非玄某造成;玄某有立功表現(xiàn)。劉某及辯護人稱：被害人有主動親吻劉某行為。附帶民事訴訟原告人訴訟代理人稱：被害人年僅14歲，不能稱雙方有感情基礎(chǔ)，玄某名為交友實為強奸;玄某行為不屬立功且對其應(yīng)按輪奸處理;孫某、朱某均系犯罪既遂;四被告人犯罪行為惡劣且有非法拘禁罪的情節(jié)應(yīng)從重處罰。
經(jīng)審理查明：被告人玄某通過互聯(lián)網(wǎng)聊天時與被害人相識。2009年10月18日8時許，玄某將被害人帶至河東區(qū)東福里大樓1號樓1門202號被告人劉某居住處，采用暴力、威脅的手段多次對被害人實施強奸行為。2009年10月20日凌晨，被告人劉某、孫某、朱某伙同錢某(另案處理)經(jīng)預(yù)謀后，采用脅迫手段對被害人實施輪奸行為。期間，孫某、朱某因其身體原因與被害人發(fā)生性關(guān)系未逞。10月21日，被害人在犯罪現(xiàn)場被家屬解救，且將玄某抓獲后并報警。經(jīng)公安民警訊問，玄某交待了劉某等人在犯罪現(xiàn)場附近的零點網(wǎng)吧上網(wǎng)，公安機關(guān)及被害人家屬前往零點網(wǎng)吧將劉某、朱某抓獲。11月5日孫某被公安機關(guān)抓獲。
裁判結(jié)果
天津市河東區(qū)人民法院于2010年4月13日作出的(2010)東刑初字第34號刑事判決：一、被告人玄某犯強奸罪，判處有期徒刑5年6個月。二、被告人劉某犯強奸罪，判處有期徒刑6年6個月。三、被告人孫某犯強奸罪，判處有期徒刑4年。四、被告人朱某犯強奸罪，判處有期徒刑4年。五、駁回附帶民事訴訟原告人的訴訟請求。一審宣判后，被告人玄某、劉某、朱某以量刑過重為由，上訴于天津市第二中級人民法院。
第二中級人民法院于2010年6月3日以(2010)二中刑終字第207號刑事判決：駁回上訴，維持原判。
法院認為
法院生效裁判認為：被告人玄某違背婦女意志，采用暴力、威脅手段多次強奸婦女，其行為構(gòu)成強奸罪，依法應(yīng)予懲處。被告人劉某、孫某、朱某違背婦女意志，采用脅迫手段輪奸婦女，其行為均已構(gòu)成強奸罪，依法應(yīng)予懲處。被告人劉某、孫某、朱某系共同犯罪。孫某、朱某系未遂，可比照既遂犯從輕減輕處罰。四被告人犯罪時均不滿18周歲，依法應(yīng)從輕減輕處罰。玄某系立功，綜合其立功情節(jié)，量刑時依法予以考慮。對于控辯雙方的意見綜合評判如下：
1.被告人玄某不構(gòu)成非法拘禁罪。經(jīng)查，玄某確系出于強奸目的而控制被害人數(shù)天，此節(jié)依法應(yīng)屬牽連犯行為性質(zhì)。附帶民事訴訟原告人訴訟代理人此節(jié)意見不予以采納，但此情節(jié)在對玄某量刑時應(yīng)予考慮。
2.被告人玄某不成立輪奸情節(jié)。雖被告人玄某對劉某等被告人輪奸行為系明知，但鑒于玄某本人對輪奸被害人一節(jié)未有主觀故意與客觀行為，同時亦未有指使或教唆劉某等人之行為，故對附帶民事訴訟原告人訴訟代理人此節(jié)意見不予采納。
3.被告人孫某、朱某成立犯罪未遂。被告人孫某、朱某確系參與了劉某等人對被害人的輪奸行為。但根據(jù)被害人此節(jié)陳述與孫某、朱某供述，孫某、朱某在輪奸中確因自身原因強奸未逞，故對附帶民事訴訟原告人訴訟代理人此節(jié)意見不予以采納。
4.被告人玄某構(gòu)成立功。根據(jù)公安機關(guān)案件來源抓獲經(jīng)過、補充情況說明等材料證實，被告人劉某、朱某被抓獲地點確系由被告人玄某提供，且玄某亦被公安機關(guān)帶往抓獲地點并當場對劉某、朱某進行了辨認。依照《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律理若干問題的解釋》第5條及其他相關(guān)法律規(guī)定，鑒于玄某在抓獲劉某、朱某期間確實起到協(xié)助作用，故對附帶民事訴訟原告人訴訟代理人此節(jié)意見不予以采納。
5.被告人玄某、劉某與被害人的關(guān)系。經(jīng)查，通過對被害人與被告人的年齡、相識背景、發(fā)生性關(guān)系的時間、地點及案發(fā)時被害人主觀心態(tài)等綜合審查，辯護人的“被害人與玄某有一定感情基礎(chǔ);被害人主動親吻劉某”等行為均不影響對玄某、劉某犯罪性質(zhì)的認定。對被告人及辯護人此節(jié)意見不予以采納。
6.附帶民事訴訟原告人訴訟請求。經(jīng)查，附帶民事訴訟原告人在本案中確系受到人身損害，但鑒于附帶民事訴訟原告人未提供賠償具體項目、未提供支持其訴訟請求的相關(guān)證據(jù)，故本院對其訴訟請求無法支持。如附帶民事訴訟原告人在取得相關(guān)證據(jù)后可另行解決。
