案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2021）浙01刑終104號
杭州市蕭山區(qū)人民法院審理杭州市蕭山區(qū)人民檢察院指控原審被告人王某某犯開設(shè)賭場罪一案，于2021年1月15日作出（2021）浙0109刑初86號刑事判決。原審被告人王某某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)閱卷，審查上訴狀并聽取上訴人及辯護人的意見，認為本案不屬于依法必須開庭審理的案件，決定不開庭審理。經(jīng)依法訊問上訴人，核實全案證據(jù)，對一審認定的事實和適用法律進行了全面審查?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定，2018年9月至2020年4月，被告人王某某明知杭州金唐網(wǎng)絡(luò)有限公司經(jīng)營的同城游APP平臺可以進行網(wǎng)絡(luò)賭博，作為該公司推廣員，招攬不特定多人利用上述平臺進行賭博，非法獲利71906元。案發(fā)后，被告人王某某自動投案并如實供述上述事實，已退出贓款20000元。
原審法院認為，公訴機關(guān)指控被告人王某某犯開設(shè)賭場罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控罪名成立，量刑建議適當，應(yīng)予采納。據(jù)此，依照經(jīng)2006年《中華人民共和國刑法修正案（六）》修正的《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，以開設(shè)賭場罪判處被告人王某某有期徒刑一年四個月，并處罰金九千元；被告人王某某退繳在案的違法所得予以沒收，上繳國庫；繼續(xù)追繳被告人王某某的違法所得。
上訴人王某某上訴稱原判量刑過重，其愿退出剩余違法所得，請求改判緩刑。
上訴人王某某的辯護人提出王某某有自首、從犯等情節(jié)，且認罪認罰，二審期間向法院退繳剩余違法所得51906元，請求對王某某改判緩刑。
經(jīng)審理查明，原判認定原審被告人王某某開設(shè)賭場犯罪的事實有經(jīng)庭審質(zhì)證的證人鄭某、李某、王某等人的證言，扣押清單，調(diào)取證據(jù)通知書，歸案經(jīng)過，戶籍證明，被告人王某某的供述等證據(jù)證實。本案事實清楚，證據(jù)確實、充分，本院予以確認。
本院認為，上訴人王某某的行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。原判定罪正確，根據(jù)本案犯罪事實、情節(jié)，結(jié)合王某某認罪認罰等，采納原公訴機關(guān)量刑建議，所判刑罰并無不當。王某某上訴稱原判量刑過重理由不足，不予采納。鑒于本院審理期間王某某退繳剩余違法所得，可酌情予以考慮，對王某某的量刑予以改判，但根據(jù)王某某的犯罪事實和社會危害性等，對王某某及其辯護人請求改判緩刑的意見不予采納。原審審判程序合法。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持杭州市蕭山區(qū)人民法院（2021）浙0109刑初86號刑事判決主文第一項中對王某某的定罪部分。
二、撤銷杭州市蕭山區(qū)人民法院（2021）浙0109刑初86號刑事判決主文第一項中對王某某的量刑部分和第二項、第三項。
三、上訴人（原審被告人）王某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣七千元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年1月15日起至2022年1月14日止。罰金限在判決生效后十日內(nèi)繳納）。
四、退繳在案的違法所得71906元，予以沒收，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判長 錢安定
審判員 高 強
審判員 李躍華
二〇二一年三月二十九日
書記員 范賽凡
