案??由 開設賭場罪
案??號 （2020）冀08刑終29號
河北省隆化縣人民法院審理河北省隆化縣人民檢察院指控原審被告人李某某犯開設賭場罪一案，于2020年12月4日作出（2020）冀0825刑初392號刑事判決，原審被告人李某某不服，提起上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問上訴人，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結。
原判決認定，2020年1月至6月間，被告人李某某利用“KK棋牌”賭博軟件多次在網(wǎng)上參與網(wǎng)絡賭博，并在其微信朋友圈發(fā)布“KK棋牌”軟件下載鏈接，發(fā)展賭博下線，以此獲取軟件推廣費和下線的充值提成。李某某累計推廣參與網(wǎng)
2
絡賭博下線18人（共發(fā)展28個下線賬號，其中10個賬號為李某某本人自己申請），從中獲取提成42960.35元。另查明，被告人李某某在判決前已主動交納罰金人民幣10000.00元。
認定上述事實的證據(jù)，被告人李某某的供述與辯解，證人王某1、劉某、王某2、董某的證言，微信交易截圖，手機截圖，銀行交易明細，到案經(jīng)過，戶籍證明信等。
原判決認為，被告人李某某以營利為目的，為賭博網(wǎng)站發(fā)展下線，參與賭博網(wǎng)站利潤分成，情節(jié)嚴重，其行為已構成開設賭場罪。被告人李某某到案后能夠如實供述自己的罪行，認罪悔罪，自愿接受處罰，可以從輕處罰。公訴機關的量刑建議適當。被告人的非法所得應當予以追繳。據(jù)此判決如下：一、被告人李某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣10000.00元；二、追繳被告人李某某非法所得人民幣42960.69元。限被告人李某某在判決生效后十日內繳納。
李某某上訴主要提出，1.上訴人無直接在網(wǎng)上開設賭場的行為，主要為賭場發(fā)展會員提供了幫助，是開設賭場犯罪的從犯，不屬于情節(jié)嚴重；2.上訴人未獲取賭博網(wǎng)站的利潤分成，獲得的是獎勵和服務費，且其中有其參與賭博的賭資，應予扣除。請二審改判，對其從輕處罰。
經(jīng)二審審理查明，原審判決認定的事實清楚，所列舉的
3
相關證據(jù)均已在一審開庭審理時當庭出示并經(jīng)質證。本院經(jīng)依法全面審查，對一審判決認定的事實及所列證據(jù)予以確認。
本院認為，上訴人李某某明知是賭博網(wǎng)站，仍在其微信朋友圈發(fā)布賭博軟件下載鏈接，為賭博網(wǎng)站發(fā)展下線，非法獲利人民幣42960.69元，屬于開設賭場罪的共犯，其行為已構成開設賭場罪。上訴人李某某在共同犯罪中起到幫助作用，系從犯；其非法獲利未達到情節(jié)嚴重的數(shù)額標準。故上訴人第一項上訴意見成立，本院予以采納。上訴人第二項辯護意見與查明事實不符，不予采納。原審判決認定事實準確，審判程序合法，但適用法律錯誤，導致量刑失當，應予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十一條、第六十四條、第六十七條第三款和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條第一款第（一）項、第二款及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項、第二百四十四條之規(guī)定，判決如下：
一、維持河北省隆化縣人民法院（2020）冀0825刑初392號刑事判決第二項，即追繳被告人李某某非法所得人民幣42960.69元；
二、撤銷河北省隆化縣人民法院（2020）冀0825刑初392號刑事判決第一項，即被告人李某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣10000.00元；
4
三、上訴人（原審被告人）李某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣10000.00元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年6月30日起至2021年12月29日止。罰金已繳納。）
本判決為終審判決。
審 判 長 叢云峰審判員李浩東審判員孟昭鵬
二〇二一年一月二十二日
法官助理 王 凱 旋
書 記 員 林 佳 欣
