楊某某等開設(shè)賭場案優(yōu)案評析
江西省安義縣人民法院
（2020）贛0123刑初74號
裁判要旨
治安轉(zhuǎn)刑事案件，認定“自動投案”時必須將治安案件中的歸案情況納入審查范圍，成為“自動投案”的考量因素，再結(jié)合投案的主動性、自愿性以及如實供述等主觀意識情況作為認定自首的核心標(biāo)準(zhǔn)。
基本案情
公訴機關(guān)指控稱：2020年4月9日至5月8日，為牟取非法利益，被告人楊某某自己或指使他人將11臺（18機位）具有賭博功能的電子游戲機陸續(xù)擺放在被告人龔某某經(jīng)營的A超市、余某經(jīng)營的B超市、宋某某經(jīng)營的C超市及其自己經(jīng)營的D超市內(nèi)，供不特定人員賭博，龔某某、余某、宋某某各自負責(zé)擺放在其超市內(nèi)的賭博機，為賭客上下分等，楊某某負責(zé)核對賭博機分數(shù)、記錄賬目和結(jié)算等，盈利由雙方五五分成。經(jīng)查，楊某某與龔某某共同獲利96477元，龔某某實際獲利48217元。楊某某與余某利共同獲利32481元，余某實際獲利18400元。楊某某與宋某某共同獲利6594元，宋某某實際獲利3297元。楊某某實際獲利累計92518元。
2020年5月9日21時許，公安局民警依法對上述四超市檢查，當(dāng)場查獲賭客王某新等人在超市利用游戲機進行賭博，遂依法將楊某某、龔某某、宋某某等人傳喚至公安局接受調(diào)查，三人均未如實供述。次日，公安機關(guān)以為賭博提供條件為由，依法對龔某某處行政拘留五日（因懷孕未執(zhí)行），對宋某某處行政拘留五日（因疫情未執(zhí)行）。次日，公安機關(guān)對本案立案偵查。
2020年5月19日，龔某某經(jīng)電話傳喚歸案，5月20日和28日，余某、宋某某經(jīng)口頭傳喚到案。到案后，龔某某、余某、宋某某均如實供述了主要犯罪事實。
裁判結(jié)果
江西省安義縣人民法院于2020年10月23日作出（2020）贛0123刑初74號刑事判決：一、被告人楊某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣十萬元。二、被告人龔某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣五萬元。三、被告人余某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬元。四、被告人宋某某犯開設(shè)賭場罪，判處拘役五個月，緩刑六個月，并處罰金人民幣五千元。五、被告人楊某某、龔某某、余某、宋某某退繳在案的違法所得共計人民幣162432元，予以沒收，上繳國庫。六、扣押在案的賭博游戲機11臺，予以沒收，由扣押機關(guān)按相關(guān)規(guī)定處理。
一審宣判后，四被告人未提出上訴，江西省安義縣檢察院未提出抗訴，判決已生效。
法院認為
法院生效判決認為：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第一條第一項的規(guī)定，自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。本案系公安機關(guān)當(dāng)場查獲賭博機和相關(guān)人員利用賭博機賭博而案發(fā)，被告人龔某某、宋某某在案發(fā)后接受公安機關(guān)調(diào)查時，并未如實供述犯罪事實。在公安機關(guān)已掌握主要犯罪事實，并將被告人龔某某、宋某某確定為犯罪嫌疑人后，其二人再經(jīng)公安機關(guān)依法傳喚到案才如實供述罪行，缺乏《解釋》規(guī)定自首的主動性和自愿性，亦不具有《解釋》和《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（下稱《意見》）規(guī)定的視為自動投案的情形，故龔某某、宋某某的到案不屬于自動投案，不能認定為自首，但可認定為坦白。據(jù)此，辯護人提出的關(guān)于被告人龔某某、宋某某具有自首情節(jié)的辯護意見與查明的事實和法律規(guī)定不符，不予采納。
