作者：高正綱，安徽金亞太律師事務(wù)所
一、案情簡(jiǎn)介
昨日筆者出差途中，接到一個(gè)電話咨詢，簡(jiǎn)要案情：男子A在會(huì)所消費(fèi)3000元，想要帶陪酒女B（成年人）過(guò)夜，B要求A必須再消費(fèi)滿3000元，才同意。A假裝同意，但要求先發(fā)生性關(guān)系，再消費(fèi)。兩人一起到了A的住處，發(fā)生了性關(guān)系。后外出吃火鍋，吃飯途中，B再次要求A去會(huì)所消費(fèi)3000元，A假裝上洗手間，逃之夭夭。后B報(bào)警，A在家中被警察帶走，目前涉嫌強(qiáng)奸罪。
強(qiáng)奸罪，是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為，或者故意與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為。
若A陳述如實(shí)，則A可能構(gòu)成犯罪嗎？答案是否定的，具體分析詳見(jiàn)下文。
二、法律規(guī)范層面的分析
首先，刑事看行為，A的行為——“騙炮”。
其次，看法律規(guī)定，《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十六條第一款規(guī)定“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的,處三年以上十年以下有期徒刑。”
再次，分析強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件：
1、客體要件
強(qiáng)奸罪侵犯的是婦女的性自主權(quán)，即婦女按照自己的意志決定性行為的權(quán)利，犯罪對(duì)象是所有女性。
2、客觀要件
(1)客觀上必須具有暴力、脅迫或其他手段，使婦女處于不能反抗、不敢反抗、不知反抗?fàn)顟B(tài)或利用婦女處于不知、無(wú)法反抗的狀態(tài)而乘機(jī)實(shí)行奸淫的行為。
(2)須違背婦女意志。違背婦女意志是強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征，但不能將“婦女不能抗拒”作為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的基本特征，它只是判斷是否違背婦女意志的客觀條件之一。對(duì)婦女未作反抗或者反抗表示不明顯的，要通觀全案，具體分析。同時(shí)，認(rèn)定是否違背婦女意志，也不能以被害婦女生活作風(fēng)好壞、是否是特殊職業(yè)來(lái)劃分。如果行為人使用暴力或者脅迫手段強(qiáng)行與生活作風(fēng)不好或特殊職業(yè)的婦女發(fā)生性行為的，仍可以強(qiáng)奸罪論處。
3、主體要件
一般是年滿十四周歲具有刑事責(zé)任能力的男子，但婦女教唆或者幫助男子強(qiáng)奸其他婦女的，以強(qiáng)奸罪的共犯論處。
4、主觀要件
主觀上要有“故意”，且具有奸淫的目的，即意圖與被害婦女發(fā)生性行為。如嫌疑人不具有奸淫目的，而追求以性交以外的行為滿足性欲的，如摳摸、摟抱等猥褻行為，則不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，可能涉嫌強(qiáng)制猥褻罪。
三、結(jié)合案件事實(shí)進(jìn)行分析
回歸本案，A和B確實(shí)發(fā)生了性關(guān)系，我們需要分析A是否違背了B的意志與其發(fā)生性關(guān)系，以及B在發(fā)生性關(guān)系時(shí)是否受到了強(qiáng)迫、威脅，或其處在不知反抗、不敢反抗、不能反抗的狀態(tài)中。
1、“違背婦女意志”是以案發(fā)時(shí)的意志為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，不能以事后B報(bào)警的行為去推斷其發(fā)生性關(guān)系時(shí)的“非自愿”心理。在司法實(shí)踐中，確實(shí)出現(xiàn)過(guò)某些女性以被強(qiáng)奸為由，威脅沒(méi)有實(shí)施強(qiáng)奸行為的男性給付財(cái)物，若不給錢(qián)就報(bào)警，以達(dá)到索要財(cái)物的目的。本案不排除，B因A不愿再次消費(fèi)，轉(zhuǎn)而報(bào)警的情況。
2、強(qiáng)迫、威脅，可以是事先、事中，不要求必須是在發(fā)生性關(guān)系時(shí)有強(qiáng)迫、威脅行為，也可以是發(fā)生性關(guān)系前就存在強(qiáng)迫、威脅，在雙方發(fā)生性關(guān)系時(shí)，即使沒(méi)有暴力行為，由于“被逼就范”的情形延續(xù)，仍可認(rèn)定為強(qiáng)奸。
3、不知反抗、不敢反抗、不能反抗，這是針對(duì)案發(fā)時(shí)的情形。本案中，B與A發(fā)生性關(guān)系是雙方同意的，不存在“三不情形”，只是，B基于A的虛假承諾（A再次到會(huì)所消費(fèi)3000元），才同意發(fā)生性關(guān)系。
前文結(jié)合案情闡述了強(qiáng)奸罪的相關(guān)理論，但辯護(hù)更需要的是實(shí)際操作。本案中，建議委托刑辯律師第一時(shí)間介入，與公安機(jī)關(guān)溝通，了解更多案情，對(duì)A申請(qǐng)取保候?qū)?，再結(jié)合案件實(shí)際情況，提交不構(gòu)成犯罪意見(jiàn)書(shū)，建議公安機(jī)關(guān)撤案。
附：筆者與團(tuán)隊(duì)夏煬律師去年承辦的強(qiáng)奸案辯護(hù)詞（掃碼可看）
