故意殺人：從建議死刑到一審判15年/高正綱、夏煬律師親辦案例
【關(guān)鍵詞】 持槍殺人，改名換姓潛逃24年；
緊急救援，專業(yè)辯護(hù)一審15年
【公訴機(jī)關(guān)】黑龍江省M市人民檢察院
【審判機(jī)關(guān)】黑龍江省M市人民法院
【被告人】趙某
【辯護(hù)律師】高正綱 金亞太人身和財(cái)產(chǎn)犯罪辯護(hù)部主任
夏煬 金亞太刑辯分所權(quán)益合伙人
【起訴事實(shí)】
1996年xx月xx日19時(shí)許，被告人趙某在被害人杜某家門口遇見飲酒后的杜某，見杜某正在辱罵其父親趙某某，遂與杜某發(fā)生爭執(zhí)。被他人拉開后，趙某返回家中，杜某回家取鐵鍬一把至趙某家。杜某進(jìn)院后，趙某手持家中雙筒獵槍，站在自家東屋窗前照杜某連開兩槍，杜某中槍轉(zhuǎn)身，倒在趙某家門前，被他人送醫(yī)院后死亡。
經(jīng)偵查，趙某（化名徐某）于2020年xx月xx日被公安機(jī)關(guān)抓獲。
【辯護(hù)經(jīng)過】
1、高正綱、夏煬律師在本案一審開庭前（2020年10月13日）緊急接受被告人趙某及其家屬委托。接受委托時(shí)，距離本案開庭只有43天。
2、辦好委托手續(xù)后，律師第一時(shí)間飛往黑龍江，到達(dá)哈爾濱已是凌晨1點(diǎn)，為了第一時(shí)間會(huì)見，律師在高鐵站旁酒店休息了3個(gè)小時(shí)，就趕第一班高鐵，前往M市，后馬不停蹄，乘車前往距離M市110多公里外的L縣看守所會(huì)見趙某。終于在2020年10月15日首次會(huì)見，律師記錄了長達(dá)10頁的會(huì)見筆錄，分析本案發(fā)生的背景、時(shí)間、地點(diǎn)、在場人物，發(fā)現(xiàn)本案存在被害人持兇器闖入被告人院子的重要情節(jié)，為接下來的辯護(hù)打下基礎(chǔ)。
3、會(huì)見后，律師立即趕往距離看守所80公里開外的案發(fā)地，通過對案發(fā)的核心現(xiàn)場的走訪，分析本案存在的問題。
4、在案發(fā)地，律師受到被告人家屬的熱情接待，被告人80多歲的老母親，眼含熱淚，握著律師的手說：“謝謝你們，來救我的兒子?！?/p>
5、午飯后，律師再次輾轉(zhuǎn)回到M市，連夜研究M市及黑龍江省近年的故意殺人案件，發(fā)現(xiàn)黑龍江省法院在刑事附帶民事訴訟中，支持死亡賠償金、被撫養(yǎng)人撫養(yǎng)費(fèi)。
6、次日上午到M市法院閱卷，并拷貝被告人被訊問的全部同步錄音錄像，與法官溝通中，發(fā)現(xiàn)本案檢察院已出具書面量刑建議：建議判處被告人趙某死刑，剝奪政治權(quán)利終身。被害人的親屬已提起刑事附帶民事訴訟，要求判處被告人死刑，并賠償死亡賠償金、喪葬費(fèi)、被撫養(yǎng)人撫養(yǎng)費(fèi)共計(jì)83萬余元。完成閱卷后，律師連夜返回合肥。
7、時(shí)間緊迫，律師兩周完成閱卷，寫出近10萬字的閱卷筆錄。
8、2020年11月3日進(jìn)行了第二次會(huì)見，律師帶著閱卷發(fā)現(xiàn)的問題，在與法官充分溝通后，提交書面調(diào)取證據(jù)申請書，申請調(diào)取卷宗缺少的關(guān)鍵證人證言，得到批準(zhǔn)。
9、律師反復(fù)研究卷宗，查閱大量案例，充分與檢察院和法院溝通，基于被害人持鐵鍬在夜晚闖入被告人院子的情節(jié)，提交庭前辯護(hù)意見，提出被告人趙某依法構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。
10、確定開庭時(shí)間后，律師針對本案的具體情況，制作發(fā)問提綱、質(zhì)證意見，第一輪辯護(hù)意見、第二輪辯護(hù)意見。
11、第三次會(huì)見，律師于開庭前一周即飛往黑龍江省M市，給被告人趙某做了詳細(xì)的庭前輔導(dǎo)，按照金亞太律師事務(wù)所《精細(xì)化辯護(hù)》的要求，告知趙某庭審流程及注意事項(xiàng)，并針對案件的具體情況，模擬發(fā)問、質(zhì)證、辯論。
12、2020年11月26日在M市L縣法院公開開庭，戶外氣溫零下20多度，而莊嚴(yán)的法庭，因?yàn)榭剞q雙方的激烈對抗，以及被害人家屬與被告人家屬均全程旁聽，無疑給本案的庭審增加了熱度。經(jīng)過整整一個(gè)下午的開庭，從發(fā)問、質(zhì)證、辯論，律師針對正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)、被害人過錯(cuò)、核心證據(jù)缺失，偵查程序違法、案件定性及量刑等多維度進(jìn)行了充分的辯護(hù)。
13、庭審結(jié)束，被害人家屬代表要求和律師溝通，并主動(dòng)提出愿意調(diào)解，律師也積極給被告人家屬做工作，最終在當(dāng)晚11點(diǎn)，雙方達(dá)成調(diào)解方案。次日上午，在審判長主持下，本案民事賠償部分達(dá)成調(diào)解，被害人親屬給被告人出具書面諒解書，雙方達(dá)成和解協(xié)議。
14、庭后，律師結(jié)合庭審情況，向法院提交9份書面意見。
【判決結(jié)果】
2020年12月20日本案公開宣判，綜合全案，一審判決：趙某犯故意殺人罪，判處有期徒刑15年，剝奪政治權(quán)利3年。趙某及家屬一再對高正綱、夏煬律師表示感謝，并對律師在一審階段的工作表示高度認(rèn)可。
【律師寄語】
高正綱：沒有偉大的辯護(hù)，只有偉大的判決，愿逝者安息，生者釋懷。
夏煬：當(dāng)我們接手這個(gè)案件，就是在與死神賽跑，而我們能做的只有全力以赴。
【辯護(hù)意見】
家，是一個(gè)人最安全的避難所
-趙某涉嫌故意殺人一案辯護(hù)詞
尊敬的審判長、審判員：
在發(fā)表辯護(hù)意見之前，請?jiān)试S我們以辯護(hù)人的身份向被害人的親屬表示最誠摯的哀悼和最深切的慰問。
接受委托后第一時(shí)間會(huì)見趙某，走訪案發(fā)現(xiàn)場，認(rèn)真研究卷宗，辯護(hù)人認(rèn)為，立足趙某開槍時(shí)的具體情境，綜合考慮案發(fā)的整體經(jīng)過，其行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。退一步來說，即便認(rèn)為趙某的手段超過必要限度，系防衛(wèi)過當(dāng)，考慮其沒有殺人的動(dòng)機(jī)和故意，也應(yīng)以故意傷害罪定罪，同時(shí)，趙某具有多項(xiàng)從輕、減輕情節(jié)。具體辯護(hù)意見如下：
一、本案程序存在多處重大違法
本案偵查程序多處違法，核心物證人為滅失，起訴書指控犯罪的法律適用錯(cuò)誤。
（一）刑事強(qiáng)制措施證據(jù)造假
拘留證（文書卷 P7）載明：趙某已于2020年5月27日送至L縣看守所，并且加蓋有L縣看守所公章；而起訴意見書（文書卷 P26）載明：2020年5月27日犯罪嫌疑人趙某被我局刑事拘留,臨時(shí)羈押于H市看守所。兩份證據(jù)矛盾，必有一假。根據(jù)趙某第三次訊問筆錄記載，其訊問地點(diǎn)是在H市看守所，公訴人當(dāng)庭答辯系疫情原因?qū)②w某送至H市看守所臨時(shí)羈押，即便如此，L縣看守所在沒有收押趙某的情況下出具拘留證及拘留通知書系嚴(yán)重違法。
（二）立案程序違法
起訴意見書（文書卷 P25）載明：我局經(jīng)審查,于1996年6月27日立案偵查。但卷中并無本案1996年6月27日立案的材料，1996年立案的材料在哪？是否人為丟失？
偵破經(jīng)過（證據(jù)卷 P2）載明：2012年10月19日我局對此案重新立案。1996年即立案，2012年重新立案的原因是什么？法律依據(jù)是什么？
（三）涉案核心物證人為滅失
槍支銷毀證明（證據(jù)卷 P158）載明：涉案獵槍在1999年緝槍治爆專項(xiàng)行動(dòng)中集中銷毀。
鐵鍬遺失證明（證據(jù)卷 P160）載明：被害人所持鐵鍬照片，案發(fā)后由工作人員在案發(fā)現(xiàn)場提取，當(dāng)時(shí)沒有做提取筆錄，現(xiàn)物證鐵鍬因保管不善已遺失。
根據(jù)1996年《刑訴法》第一百一十四條，在勘驗(yàn)、搜查中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種物品和文件，應(yīng)當(dāng)扣押；與案件無關(guān)的財(cái)物、文件，不得扣押。 對于扣押的財(cái)物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用或者損毀。
涉案的獵槍與鐵鍬均系人為損毀和遺失，是嚴(yán)重的程序違法行為，也導(dǎo)致本案核心物證滅失。辯護(hù)人建議檢察機(jī)關(guān)履行監(jiān)督職責(zé)，對該違法行為予以糾正。
現(xiàn)場照片（文書卷52）因本案缺乏物證，該照片為本案中唯一一張獵槍照片。但該照片沒有經(jīng)過被告人辨認(rèn)，沒有相應(yīng)的提取筆錄，甚至沒有任何文字說明。無法證明涉案照片為本案槍支。
（四）尸檢鑒定程序違法
刑事技術(shù)鑒定書（文書卷 P45-48），該鑒定書沒有鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的鑒定資質(zhì)證明文件，且鑒定人只有一個(gè)，違反法定程序，也沒有載明被害人是第一槍還是第二槍致死。
（五）現(xiàn)場勘查違法
現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄（文書卷P55）載明：變動(dòng)現(xiàn)場。說明現(xiàn)場已被破壞。
現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄（文書卷P55）載明：現(xiàn)場勘驗(yàn)在...目擊者趙某2的見證下進(jìn)行。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)刑事案件現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查規(guī)則》第二十四條第二款，勘驗(yàn)、檢查現(xiàn)場時(shí)，應(yīng)當(dāng)邀請一至二名與案件無關(guān)的公民作見證人，趙某3是被告人趙某的哥哥，又是案發(fā)時(shí)的目擊證人，不能做見證人，勘驗(yàn)程序違法。
現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄（文書卷 P57）：沒有見證人簽字，勘驗(yàn)程序違法。
現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄（文書卷 P57）顯示制圖人為王某某而現(xiàn)場方位圖（文書卷 P59）顯示制圖人為劉某某，制圖人不一致。
現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄（文書卷 P57）時(shí)間為2020年5月29日，與現(xiàn)場方位圖（文書卷 P59）時(shí)間為2020年6月2日，而現(xiàn)場勘查情況說明（文書卷 P70）時(shí)間為2020年5月31日，現(xiàn)場勘查出現(xiàn)三個(gè)不同的時(shí)間。
根據(jù)《公安機(jī)關(guān)刑事案件現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查規(guī)則》第十四條，發(fā)案地公安機(jī)關(guān)接到刑事案件報(bào)警后，對于有犯罪現(xiàn)場的，應(yīng)當(dāng)迅速派員趕赴現(xiàn)場，做好現(xiàn)場保護(hù)工作。1996年6月27日晚，偵查人員即到達(dá)現(xiàn)場，并對蘇某某等人進(jìn)行了詢問，但沒有進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)，更沒有保護(hù)現(xiàn)場，導(dǎo)致如今的庭審中我們無法查清楚當(dāng)時(shí)案發(fā)現(xiàn)場的準(zhǔn)確情況。
（六）趙某第一次訊問沒有同步錄音錄像
根據(jù)《公安機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規(guī)定》第四條 對下列重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音錄像：
（一）可能判處無期徒刑、死刑的案件；
（二）致人重傷、死亡的嚴(yán)重危害公共安全犯罪、嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利犯罪案件；
......
前款規(guī)定的“訊問”，既包括在執(zhí)法辦案場所進(jìn)行的訊問，也包括對不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人在指定地點(diǎn)或者其住處進(jìn)行的訊問，以及緊急情況下在現(xiàn)場進(jìn)行的訊問。
庭前辯護(hù)人即依法申請調(diào)取對趙某第一次訊問的同步錄音錄像，經(jīng)法院調(diào)查發(fā)現(xiàn)，偵查機(jī)關(guān)在第一次訊問時(shí)，未對趙某做同步錄音錄像，系嚴(yán)重程序違法。
（七）血卡檢測違法
M市公安局刑事技術(shù)支隊(duì)鑒定書（文書卷P75）載明：張某某血樣采集卡編為2020-117-1號，徐某血樣采集卡編為2020-117-2號。
提取筆錄（證據(jù)卷 P170）:徐某血樣采集卡一份，編號為MJ400995，時(shí)間為2020年5月27日。
徐某血樣采集卡照片（證據(jù)卷171）：拍攝時(shí)間為2020年6月5日。 提取筆錄（證據(jù)卷 P172）:張某某（趙某母親）血樣采集卡一份，編號為MJ401564，時(shí)間為2020年5月26日。
張某某血樣采集卡照片（證據(jù)卷173）：拍攝時(shí)間為2020年6月5日。
綜上，鑒定書上血樣采集卡編號與提取筆錄上的血樣采集卡編號不一致，提取筆錄與血樣采集卡照片拍攝時(shí)間也不一致。由于鑒定書沒有對檢材編號做任何說明，因提取的編號與鑒定意見中的編號不一致，導(dǎo)致鑒定意見的檢材來源不明。
（八）法律適用錯(cuò)誤
起訴書指控本案適用1979年刑法第一百三十二條有誤，辯護(hù)人對比1979年刑法與現(xiàn)行刑法，發(fā)現(xiàn)故意殺人罪的罪狀表述完全一致，都是故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第十二條第一款，中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。也就是從舊兼從輕原則，本案即使指控趙某涉嫌故意殺人，趙某可能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。
根據(jù)現(xiàn)行刑法第二十條，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。
正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。
對比1979年刑法與現(xiàn)行刑法，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，現(xiàn)行刑法規(guī)定了防衛(wèi)過當(dāng)與無限防衛(wèi)，現(xiàn)行刑法屬于從舊兼從輕原則規(guī)定的，如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的情形，故本案應(yīng)適用現(xiàn)行刑法。
二、趙某的行為應(yīng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)
2018年，在昆山，“龍哥”在與他人發(fā)生口角后持刀砍殺對方，誰料卻被反殺，最終反殺之人因正當(dāng)防衛(wèi)不構(gòu)成犯罪，這便是著名的”昆山反殺案“。該案直接推動(dòng)了中國司法進(jìn)程，使得正當(dāng)防衛(wèi)理論從沉睡中蘇醒。2020年8月五部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》，明確要求，要準(zhǔn)確理解和把握正當(dāng)防衛(wèi)的法律規(guī)定和立法精神，對于符合正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的，堅(jiān)決依法認(rèn)定。
17世紀(jì)，英國法律學(xué)者愛德華-科克在《法學(xué)概要第三輯》中提出“城堡法”：一個(gè)人的家，便是他的城堡，是他最安全的避難所。“城堡法”指的是公民在自己家里沒有退縮的義務(wù)，可以用一切手段，甚至是致命的手段，保衛(wèi)自己的家及其居住者免受攻擊。
本案核心現(xiàn)場是趙某家的院子，這一點(diǎn)，起訴書予以載明，被害人是基于非法的目的，撞開鐵門沖入趙某家，趙某在自己的家里沒有任何退縮的義務(wù)，他當(dāng)然可以使用一切手段，包括拿起槍，保衛(wèi)自己的家以及家人的生命健康安全。
（一）趙某依法構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)
根據(jù)《刑法》第二十條，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。
成立正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)具備四個(gè)要件：首先，必須存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害行為；其次，不法侵害必須正在進(jìn)行；再次，防衛(wèi)人認(rèn)識到自己的行為是與不法侵害相對抗；最后，防衛(wèi)行為必須針對不法侵害人本人。本案中，趙某的行為符合以上所有條件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，理由如下：
1、被害人對整個(gè)事件的發(fā)生負(fù)有不可推卸的責(zé)任
起訴書載明“1996年6月27日19時(shí)許，被告人趙某在杜某家門口遇見飲酒后的杜某，見杜某正在辱罵其父親趙某1，遂與杜某發(fā)生爭執(zhí)?！?/p>
（1）被害人“發(fā)酒瘋”辱罵趙某父親是事件起因
根據(jù)在案證據(jù)，案發(fā)當(dāng)日，杜某午飯與晚飯均飲酒，晚飯后因不滿村中電力改造一事杜某在道路上公然辱罵村長楊某某、村支書趙某1（系趙某父親），送他回家的有一同飲酒的張某某、辛某某。杜某與趙某發(fā)生爭執(zhí)時(shí)蘇某某、趙某某均在現(xiàn)場。
證人張某某：“他又指著名罵趙某1，罵的是我靠他，他媽的逼......這話讓趙某1兒子趙某聽見了，趙某說杜四（杜某）我父親對你怎么的不好嗎。隨后杜某接著說，我就罵他，我打他又能怎么的。說的就去摟趙某......我把他們拉開了?！?/p>
證人趙某2：“晚上7點(diǎn)多鐘......聽見杜某和辛某某從杜家出來，罵罵嘰嘰的......他聽杜某罵趙某的父親，......他倆吵幾句后杜某拽住趙某衣領(lǐng)不放，趙某讓他松手，他不松，后來趙某哥哥趙某3過來將杜某的手掰開......這時(shí)誰上前拽他，他就和誰干?！?/p>
證人趙某2：“這時(shí)趙某就走到杜某跟前說,老四你喝點(diǎn)酒嘚瑟什么趕緊回家,杜某就說草他媽的當(dāng)官的沒有好人......我們當(dāng)時(shí)都在拽杜某往他家拽他.....杜某上前撕趙某,還拽著趙某的衣領(lǐng)子，趙某讓杜某把他衣領(lǐng)子松了，杜某就不松，我就上前拉他們倆?！?/p>
證人蘇某某：“杜某從他家門口出來罵，操你媽的趙某1，我非的整死你，......罵完我公公又罵楊某某村長......趙某見被害人罵他父親，便過去問他，你罵我家老頭干啥，這是村里定的事。杜某上來抓住趙某的脖領(lǐng)子，我過去掰杜某的手，杜某沒松手?！?/p>
證人辛某某：“杜某就在那罵，當(dāng)時(shí)罵的什么我也記不清，趙某過來后，他倆就吵吵起來了?！?/p>
以上證人證言證明，案發(fā)當(dāng)天杜某和趙某發(fā)生爭執(zhí)，起因是杜某酒后公然辱罵村長和村支書，并且在趙某制止時(shí)繼續(xù)辱罵趙某父親，對雙方發(fā)生爭執(zhí)負(fù)有不可推卸的責(zé)任。
（2）被害人表現(xiàn)出強(qiáng)烈的攻擊性
證人蘇某某：“趙某1往回推他，杜某說今晚我高低得弄死一個(gè)，趙某1拉他，杜某說回家取刀，說完就往家走，到院里拿一把鐵鍬過來，被大伙給拉開，往回推他，給杜某推到家門口，杜某拿鐵鍬又回來，被韓某某給抱住推回去，杜某又拿鐵鍬回來，這時(shí)大伙氣的不再管了。我便上去拽，也沒拽住?！?/p>
證人韓某某：“晚七點(diǎn)三十分左右，我正在家吃飯，聽說外面打仗，我就出去，見趙某路過我家往他家走，......杜某被他雇的長工往杜某家拽，當(dāng)杜某被拽到自家門口，不知道怎么他又返回往趙某家走，我從后面追上去，當(dāng)他走到柴火堆旁邊被我拽住，我往回拽他，他罵罵咧咧的罵趙某，當(dāng)我把他拽到他家門口我松手，他就進(jìn)院了，我以為沒事了，當(dāng)我剛要進(jìn)自己院時(shí)，見杜某拿一把短把鐵鍬跑過來直奔趙某家去。”
證人趙某3：“杜某往前攆，我上去把杜某拽住說，走，咱倆找你爹去，杜某不去并說我看你今天晚上不睡覺，睡覺我就整死你。杜某讓我攆回來后，他就往家跑，到家后拿出一把鐵鍬直奔我來了，我當(dāng)時(shí)手里什么東西都沒有，我就躲開了。杜某沒有打我，直接奔我弟家去了”
以上證人證言證明，杜某在進(jìn)入趙某家院子前多次想要發(fā)生沖突都被他人攔下來。
多人勸阻杜某，甚至把杜某拽回家，都沒能阻止杜某持鐵鍬進(jìn)入趙某家，反映當(dāng)時(shí)杜某異常激動(dòng)，表現(xiàn)出極高的攻擊性。首先，爭執(zhí)時(shí)杜某揪住趙某的衣領(lǐng)，而趙某沒有動(dòng)手；其次，趙某在之前的整個(gè)爭執(zhí)過程中都保持克制和理性，且為了避免沖突而主動(dòng)回家；最后，杜某多次想攻擊趙某均被在場人員阻攔，但最終還是持鐵鍬沖入趙某家，說明杜某極其激動(dòng)，具有較強(qiáng)的攻擊性。
2、被害人實(shí)施了現(xiàn)實(shí)的、具有侵害性的不法行為
一個(gè)人的行為必須要在法律給定的區(qū)域內(nèi)，不能逾越規(guī)矩。你越線了，觸犯了別人的權(quán)利，對別人造成了危險(xiǎn)，法律就收回了對你的保護(hù)。其中，房屋是法律劃定不可逾越的紅線。
正當(dāng)防衛(wèi)所針對的是不法侵害，不法侵害包括犯罪行為也包括違法行為。被害人實(shí)施的行為具有不法性、侵害性和現(xiàn)實(shí)性。
正當(dāng)防衛(wèi)以存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害為前提，這里的“不法”既違反法律，包括犯罪行為也包括違法行為。最高院、最高檢、公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》第五條明確，“不法侵害既包括侵犯生命、健康權(quán)利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財(cái)產(chǎn)等權(quán)利的行為；既包括犯罪行為，也包括違法行為。不應(yīng)將不法侵害不當(dāng)限縮為暴力侵害或者犯罪行為。對于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以實(shí)行防衛(wèi)?！北景钢械牟环ㄇ趾Πǚ欠ㄇ秩胱≌蛯w某及其家人行兇。
（1）杜某持械闖入院子屬于非法侵入他人住宅
根據(jù)《刑法》第二百四十五條第一款，非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。
而這里的住宅不僅僅指的是房屋，也包括有院子的院落以內(nèi)都屬于住宅。辯護(hù)人提交了趙某家的產(chǎn)權(quán)證，證明案發(fā)核心現(xiàn)場在趙某家的院子之內(nèi)，院子西邊是墻，東邊是房，南邊是墻和兩扇鐵門，趙某回家后將院門關(guān)上并插上插銷。杜某持鐵鍬擅自打開大門，闖入院內(nèi)，并且在趙某警告后局部退出，屬于典型的非法侵入住宅行為。
辯護(hù)人檢索到多份生效判決，均將未闖入房間但闖入院內(nèi)的行為認(rèn)定為非法侵入住宅罪，詳見辯護(hù)詞所附判決書。
（2）被害人持鐵鍬闖入趙某家中的行為具有不法性
首先，被害人聲稱要?dú)⑺辣桓嫒思捌浼胰?。通過證人證言能夠證實(shí)，事發(fā)時(shí)被害人情緒激動(dòng)，并且辱罵、叫囂“整死”趙某。例如“我看你今天晚上不睡覺行，睡覺我就整死你”，“拿了一把鐵鍬出來,直接就奔我家來了,嘴里還說著要?dú)⒘粟w某”。
其次，被害人不僅僅是嘴上說說那么簡單，其將嘴上的語言付諸了實(shí)踐，因此，被害人持鐵鍬沖入趙某家中。
最后，所謂事不過三，如果說辱罵要?dú)⑺廊也⒎钦娴囊獨(dú)⑺浪?，手持鐵鍬也可能只是虛張聲勢，那么在他人三番五次勸說、阻攔的情況下，仍然持鐵鍬沖入他人家中，恐怕難以仍然認(rèn)定為沒有傷害他人的故意。
顯然，被害人的意圖是對趙某繼續(xù)實(shí)施傷害行為，甚至可能傷害趙某的家人。
被害人闖入趙某家的行為已經(jīng)侵犯了趙某住宅的安寧，也是法律所不允許的。
（3）被害人的行為具有侵害性和現(xiàn)實(shí)性
毫無疑問，被害人持鐵鍬沖入趙某家中的意圖是對趙某實(shí)施侵害，該行為對趙某及其家人的人身安全造成巨大的威脅，具有極強(qiáng)的侵害性。
司法實(shí)踐中的兇器，不應(yīng)單純按照生活常識進(jìn)行泛化的理解，而應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行規(guī)范化解釋，一般來說，兇器除了指槍支、爆炸物、管制刀具等國家管制類器械以外，還包括行為人為實(shí)施犯罪而攜帶的其他器械。本案中，杜某攜帶鐵鍬是為了傷害他人，鐵鍬作為農(nóng)村常見的農(nóng)具，在從事農(nóng)業(yè)勞動(dòng)時(shí)屬于農(nóng)具，而在發(fā)生沖突時(shí)則會(huì)成為一個(gè)易于使用且具有極高殺傷力的兇器，在裁判文書網(wǎng)上以鐵鍬為關(guān)鍵詞能夠檢索到大量使用鐵鍬傷害他人甚至殺人的案件。故，本案中的鐵鍬，可以認(rèn)定為兇器。
因此，被害人在經(jīng)多人阻攔后依然能夠持鐵鍬沖入趙某家中，客觀上具有傷害趙某及其家人的現(xiàn)實(shí)可能，具有現(xiàn)實(shí)性。
3、趙某開槍時(shí)不法侵害正在進(jìn)行
正當(dāng)防衛(wèi)必須是針對正在進(jìn)行的不法侵害?！蛾P(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》指出，對于不法侵害已經(jīng)形成現(xiàn)實(shí)、緊迫危險(xiǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不法侵害已經(jīng)開始。對于不法侵害是否已經(jīng)開始或者結(jié)束，應(yīng)當(dāng)立足防衛(wèi)人在防衛(wèi)時(shí)所處情境，按照社會(huì)公眾的一般認(rèn)知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛(wèi)人。
被害人與趙某的沖突從雙方發(fā)生口角時(shí)開始，雙方已經(jīng)發(fā)生了肢體接觸。蘇某某、趙某1、趙某2、張某某均證實(shí)，被害人揪住趙某的衣領(lǐng)，趙某2過來后才將被害人的手掰開。被害人在趙某離開后多次想要追上趙某，均被在場的其他人阻攔。最終，被害人還是拿著鐵鍬沖入趙某家中。
從整體來看，眾人的阻攔和趙某關(guān)上院門是對趙某及其家人安全有利的保障。眾人的阻攔已經(jīng)得到證人證言的證實(shí)，而趙某家的院門在被害人進(jìn)入前已經(jīng)關(guān)上，趙某：“大門拴上了,沒上鎖”，“到家后我把大門從里面插上來”證人蘇某某：“是把我家大門弄開進(jìn)院的，怎么弄開的我想不起來了，但當(dāng)時(shí)我家大門是關(guān)著的?！弊C人趙某1：“當(dāng)時(shí)大門我看是沒插上,只是關(guān)上了”。綜上，可證明趙某家的院門是關(guān)閉狀態(tài)，辯護(hù)人走訪了案發(fā)現(xiàn)場，趙某家是雙扇鐵制院門，沒有較大的外力是無法打開的。
案發(fā)時(shí)為夏天晚上，房屋門、窗處于敞開狀態(tài)，當(dāng)被害人突破了眾人的阻攔和院子大門后，沒有什么能夠有效阻擋被害人對趙某實(shí)施侵害。從院子大門沖到屋內(nèi)正常人只需幾秒鐘的時(shí)間，可以說危險(xiǎn)瞬息將至。
更何況案發(fā)時(shí)間孩子可能還在家中休息，對任何身為父母的人來說，孩子的安?？赡鼙热魏问虑槎家卮?，我相信，任何一個(gè)父母都不會(huì)允許這樣的危險(xiǎn)逼近孩子半步。
所以說，杜某實(shí)施的不法侵害意圖在他進(jìn)到趙某家院子時(shí)已經(jīng)形成現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)。而被害人闖入院子本身就屬于非法侵入他人住宅的行為。因此，在趙某開槍時(shí)不法侵害已經(jīng)著手，處于正在進(jìn)行的狀態(tài)。
4、趙某開槍時(shí)具有防衛(wèi)意圖
防衛(wèi)意圖包括防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志，行為人認(rèn)識到自己的行是與正在進(jìn)行的不法侵害相對抗時(shí)，就應(yīng)認(rèn)為具有防衛(wèi)意識。趙某在實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)認(rèn)識到自己的行為是在對抗不法侵害。
首先，趙某供述：“我拿槍主要是為了嚇唬杜某不讓他進(jìn)來傷害我”，其拿槍的目的是阻止被害人的傷害行為。
其次，案發(fā)時(shí)天已黑，趙某以為被害人手中拿的是斧子，例如其在第二次訊問時(shí)供述：“看到他當(dāng)時(shí)手里還拎著東西,像是一把斧子”，第四次訊問時(shí)供述“我看是長把的東西像斧子”。趙某以為被害人手持斧子沖入院中，開槍防衛(wèi)具有合理性。
再次，趙某開槍之前口頭警告過被害人，趙某第一次訊問時(shí)供述：“你別進(jìn)來，再進(jìn)來我就開槍了”，第二次訊問時(shí)供述：“我對杜某說你在往前來我就拿槍打你了”。證人蘇國芬：“我記得趙某先是手里拿著槍，然后對杜某喊了什么”，“具體怎么說的我想不起來了,我就記的大概意思是趙某不讓杜某往院里進(jìn)”。趙某開槍的目的是為了阻止被害人繼續(xù)往里沖。
最后，兩人之前的爭執(zhí)中，趙某一直保持理性和克制，沒有動(dòng)手，且主動(dòng)回家躲避被害人，而只在被害人持鐵鍬沖入自家院中時(shí)才開槍自衛(wèi)?？梢钥闯?，兩人之前的爭執(zhí)不屬于互毆，趙某也沒有挑撥被害人的言語和行為，趙某具有明顯的防衛(wèi)意圖。
（二）趙某的手段沒有超過必要限度
針對被害人的行為，趙某的行為沒有超過必要的限度。
1、綜合考慮被害人行為的性質(zhì)手段、強(qiáng)度、危害程度
案發(fā)時(shí)被害人酒后公然辱罵村長、村支書，與趙某發(fā)生爭執(zhí)，情緒異常激動(dòng)。在趙某避免沖突回家的情況下不依不饒多次企圖與趙某發(fā)生直接沖突，但都被村民阻攔。在這種情況下被害人怒火沖心，從家中拿鐵鍬沖入趙某家中，并聲稱要至趙某于死地，此時(shí)如果沒有有效手段制止，必然造成重大人員傷亡，可能被打死打殘的就是趙某。綜合評價(jià)杜某的行為性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和危害程度，屬于嚴(yán)重威脅他人人身安全的行兇行為。
正如趙某2：“這時(shí)我看情況不好,我就趕緊往前街跑，去找治保主任國旭林。”說明這種情況已經(jīng)上升到需要具有執(zhí)法職能的村治保主任出面制止嚴(yán)重程度。
2、趙某防衛(wèi)的行為時(shí)機(jī)、手段、強(qiáng)度適當(dāng)
首先，面對被害人的行兇行為，趙某進(jìn)行了口頭警告，在警告無效后才開槍。
其次，第一槍后被害人繼續(xù)向前移動(dòng)，說明兩個(gè)問題，第一，開槍并不一定造成他人死亡；第二，第一槍的強(qiáng)度事實(shí)上沒有達(dá)到阻止侵害行為的目的。
3、不能事后以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標(biāo)準(zhǔn)去評判防衛(wèi)人
最高院、最高檢、公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》在總體要求中提到，要立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時(shí)的具體情境，綜合考慮案件發(fā)生的整體經(jīng)過，結(jié)合一般人在類似情境下的可能反應(yīng)，依法準(zhǔn)確把握防衛(wèi)的時(shí)間、限度等條件。要充分考慮防衛(wèi)人面臨不法侵害時(shí)的緊迫狀態(tài)和緊張心理，防止在事后以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標(biāo)準(zhǔn)去評判防衛(wèi)人。
首先，案發(fā)時(shí)天色已黑，被害人沖入院子時(shí)趙某無法準(zhǔn)確看清被害人手持什么兇器，其一直認(rèn)為被害人手持斧子。
其次，案發(fā)地點(diǎn)并非公共場所，而是在趙某家的院子里。趙某回家時(shí)已上炕休息，為防止沖突，將院門關(guān)上并插上插銷，被害人持兇器闖入院中，更加令人后怕的是，當(dāng)時(shí)孩子也在家，而且在另外一件房間，一般人在類似情形下不可能不高度緊張。
最后，我們需要考慮到，趙某就是為了避免和被害人發(fā)生沖突而回家的，現(xiàn)在被害人持兇器闖入家中，此時(shí)，趙某已經(jīng)無路可退。
辯護(hù)人在閱卷、以及撰寫辯護(hù)詞的時(shí)候，也曾反復(fù)的問自己，如果是我，我處于當(dāng)年趙某的境地，我會(huì)不會(huì)拿起槍，我會(huì)不會(huì)開槍。按照一般人在當(dāng)時(shí)情景下的可能反應(yīng)，辯護(hù)人認(rèn)為趙某的行為沒有超過必要限度。
三、退一步來說，即便認(rèn)定趙某防衛(wèi)過當(dāng)，也應(yīng)當(dāng)按照故意傷害罪定罪量刑
定罪量刑應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，不能僅僅因?yàn)榇嬖谒劳龅膿p害后果就直接認(rèn)定為故意殺人罪。即便認(rèn)為趙某的行為超過必要限度，也應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪對其定罪量刑。
最高人民法院刑三庭《在審理故意殺人、傷害及黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件中切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策》實(shí)踐中一些致人死亡的犯罪是故意殺人還是故意傷害往往難以區(qū)分，在認(rèn)定時(shí)除從作案工具、打擊的部位、力度等方面進(jìn)行判斷外，也要注意考慮犯罪的起因等因素。對于民間糾紛引發(fā)的案件，如果難以區(qū)分是故意殺人還是故意傷害時(shí)，一般可考慮定故意傷害罪。
（一）趙某沒有殺害被害人的動(dòng)機(jī)和故意
首先，案發(fā)前趙某與被害人關(guān)系非常好，兩人是同年同月同日生的發(fā)小。無論是趙某本人的供述還是其他證人證言均證實(shí)兩人關(guān)系非常要好，包括杜某的哥哥姐姐也證實(shí)兩人關(guān)系非常要好，兩人之前沒有任何矛盾，趙某完全沒有殺害被害人的動(dòng)機(jī)。
其次，趙某在案發(fā)前的爭執(zhí)中保持克制，沒有還手，為了避免沖突主動(dòng)回家，在杜某闖入家中前，已經(jīng)上炕看電視，趙某不可能存在因?yàn)閼嵟鴼⑷说墓室狻?/p>
再次，據(jù)趙某供述，案發(fā)時(shí)使用的獵槍具有兩個(gè)扳機(jī)，可以同時(shí)擊發(fā)，這樣射殺的范圍更廣，在夜晚光線不佳時(shí)更加容易殺傷目標(biāo)，同時(shí)殺傷力也更大。如果趙某有殺人的故意完全可以兩槍同時(shí)擊發(fā)，沒必要先開一槍。
最后，從射擊距離上來看，案發(fā)時(shí)已天黑，光線條件不好，且趙某視力較弱，如果具有殺人故意的話，會(huì)等到距離更近時(shí)瞄準(zhǔn)致命部位開槍。而趙某供述“離我有5、6米遠(yuǎn),我們倆之間的角度有點(diǎn)偏側(cè)面,不是正面對著”。顯然，在夜晚的光線條件下，以這個(gè)距離難以準(zhǔn)確射中目標(biāo)，趙某的射擊行為并不具有殺人的故意。
綜上，趙某沒有殺害被害人的動(dòng)機(jī)，也沒有殺害被害人的故意。
(二）起訴書指控趙某連開兩槍沒有事實(shí)依據(jù)
起訴書指控趙某連開兩槍包含兩層含義，趙某開了兩槍以及兩槍是連續(xù)擊發(fā)的。辯護(hù)人認(rèn)為這兩層含義均沒有事實(shí)依據(jù)?，F(xiàn)有證據(jù)，只能證明趙某所持獵槍擊發(fā)了兩槍。
首先，關(guān)于趙某連開兩槍的表述不準(zhǔn)確。趙某供述：“在我把槍放下來的時(shí)候槍管放在了窗臺上,槍就響了,當(dāng)時(shí)是放在窗臺震的還是我不經(jīng)意的勾的我就不清楚了”，“我是照著杜某就開了一槍,第一槍響后我看杜某身體一晃蕩,打了一趔趄,我一害怕就無意識了,不知道怎么又響了第二槍，第一槍是我有意識打的,第二槍是我無意識打的”。
根據(jù)L縣公安局刑事技術(shù)鑒定書記載，被害人身中兩槍，一槍位于胸部，一槍位于腿部。結(jié)合趙某當(dāng)庭的回答，涉案槍支有兩個(gè)板機(jī)，由于特殊的結(jié)構(gòu)，如果第二槍是碰到窗臺走火，打中杜某也是完全是有可能的，趙某的辯解具有合理性。
結(jié)合趙某沒有殺害被害人的動(dòng)機(jī)和故意，案發(fā)時(shí)天色已黑，趙某以為被害人手持斧子沖入院中的緊張狀況，走火或者因?yàn)榫o張而扣動(dòng)扳機(jī)極有可能，在案證據(jù)無法排除這一合理懷疑。
其次，無論是趙某供述還是趙某2、蘇某某的證言，均證實(shí)在開第一槍后被害人沒有停止，繼續(xù)往前，之后才響起第二槍。如蘇某某：“趙某開第一槍的時(shí)候,杜某是剛進(jìn)我家院里兩三米遠(yuǎn)的位置,開第二槍的時(shí)候,杜某都走到了我家院子中間的位置了。”趙某2：“杜某還往院里走，又走了三、四米”。由此可以判斷，第二槍與第一槍之間是有時(shí)間間隔的，并非連開兩槍。
（三）不能因?yàn)槎拍乘烙跇寭艟屯贫ㄚw某故意射殺杜某
由于本案的獵槍因公安機(jī)關(guān)保管不當(dāng)而滅失，導(dǎo)致本案沒有作案工具的實(shí)物證據(jù)。因此，除了趙某本人的供述之外，沒有其他證據(jù)能夠證實(shí)當(dāng)時(shí)槍支是如何激發(fā)的。因此，現(xiàn)有證據(jù)不足以推定趙某故意射殺杜某。辯護(hù)人在庭前檢索到廣東省高院（2012）粵高法刑三終字第469號具有相似性，在是否故意開槍射殺被害人的問題上具有借鑒意義。簡要案情是黃某與被害人發(fā)生爭執(zhí)后使用獵槍尾部毆打被害人，并追趕被害人，后槍支擊發(fā)擊中被害人導(dǎo)致被害人死亡。關(guān)于如何槍擊的證據(jù)也是只有被告人的供述，且被告人辯解在追趕過程中摔倒導(dǎo)致槍支走火。廣東省高院經(jīng)過二審認(rèn)為案件證據(jù)不足以認(rèn)定黃某故意開槍射殺被害人。對于廣東高院在判決中確立的嚴(yán)格遵守證據(jù)裁判原則的裁判思路，對于本案中第二槍的認(rèn)定具有非常高的借鑒價(jià)值。因此，我們不能僅僅因?yàn)槎拍诚当粯屩鋼糁滤谰屯贫ㄚw某故意開槍射殺杜某。
（三）哪一槍致死沒有查清
根據(jù)L縣公安局刑事技術(shù)鑒定書記載，被害人生前因火器傷致心臟破裂心包填塞死亡。換言之，擊中被害人胸部的那一槍導(dǎo)致了死亡結(jié)果的發(fā)生，但前后兩槍哪一槍擊中了胸部無法判斷。
根據(jù)趙某3的證言“當(dāng)時(shí)趙某開第一槍時(shí),我站在杜某后面的東側(cè),拽著杜某的右胳膊,在趙某家院里大門西側(cè)有一堆大約四、五米高的柴禾垛,是木頭的柴禾垛,我當(dāng)時(shí)聽見了槍沙跟柴禾垛碰撞的聲音,刷的一聲”結(jié)合尸檢報(bào)告中記載的杜某中槍位置，極有可能第一槍擊中的杜某左胸部，所以趙某3才會(huì)聽見杜某右邊的柴禾垛有槍沙碰撞的聲音，并且趙廣金沒有受傷。此種情況之下，第二槍應(yīng)該打中的是大腿。因此，無論第二槍是主動(dòng)擊發(fā)還是無意間導(dǎo)致走火，均不能因?yàn)榈诙尩拇嬖诙贫ㄚw某有殺人的故意，因?yàn)槿绻侵鲃?dòng)擊發(fā)的話，說明趙某沒有瞄準(zhǔn)致命部位，因此沒有殺人故意。
由于當(dāng)年偵查手段等原因，沒有及時(shí)對槍支進(jìn)行彈道分析、鑒定，沒有對現(xiàn)場進(jìn)行勘驗(yàn)，導(dǎo)致這一情節(jié)無法查清，無法認(rèn)定致命一槍系趙某主動(dòng)擊發(fā)。因此，按照有利于被告人原則，應(yīng)當(dāng)作出對被告人有利的認(rèn)定。
四、量刑辯護(hù)
辯護(hù)人堅(jiān)持為趙某做正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)，但為了切實(shí)保障趙某合法利益的最大化，即使指控罪名成立，趙某情有可原，罪不當(dāng)死，建議對其判處無期徒刑以下刑罰。其具有以下從輕、減輕情節(jié)：
（一）坦白
趙某歸案后至今，如實(shí)供述自己的行為，系坦白，起訴書也予以認(rèn)可。
（二）認(rèn)罪認(rèn)罰
根據(jù)認(rèn)罪認(rèn)罰承諾書、認(rèn)罪認(rèn)罰告知書（趙某文書卷 P44）：趙某早在偵查階段就簽署認(rèn)罪認(rèn)罰承諾書，但遺憾的是本案的量刑建議卻是死刑，沒有體現(xiàn)從寬處罰的原則。
（三）鄰里糾紛
根據(jù)最高人民法院《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》對故意殺人犯罪是否判處死刑，不僅要看是否造成了被害人死亡結(jié)果，還要綜合考慮案件的全部情況。對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會(huì)上的嚴(yán)重危害社會(huì)治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。
本案系發(fā)生在農(nóng)村地區(qū)的鄰里糾紛民間矛盾導(dǎo)致的故意殺人案。
（四）被害人嚴(yán)重過錯(cuò)
根據(jù)最高人民法院《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》對故意殺人犯罪是否判處死刑......對于被害人一方有明顯過錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。
起訴書明確載明，被害人對時(shí)任村長、村支書心生不滿，辱罵趙某父親趙某1，被他人拉開后，被害人回家取鐵鍬至趙某家。本案，被害人被害人有明顯過錯(cuò)，且對矛盾激化負(fù)有直接責(zé)任。
（五）激情犯罪
最高人民法院刑三庭《在審理故意殺人、傷害及黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件中切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策》中指出：一般來說，經(jīng)過精心策劃的、有長時(shí)間計(jì)劃的犯罪，顯示被告人的主觀惡性深；激情犯罪，臨時(shí)起意的犯罪，因被害人的過錯(cuò)行為引發(fā)的犯罪，顯示的主觀惡性較小。對主觀惡性深的被告人要從嚴(yán)懲處，主觀惡性較小的被告人則可考慮適用較輕的刑罰。
如被告人平時(shí)表現(xiàn)較好，激情犯罪，系初犯、偶犯的，在量刑時(shí)應(yīng)該酌情予以從寬處罰。
（六）防衛(wèi)過當(dāng)
辯護(hù)人仍然堅(jiān)定的認(rèn)為本案，趙某系對非法闖入自家的被害人行兇的行為進(jìn)行的正當(dāng)防衛(wèi)，但為了切實(shí)維護(hù)趙某的合法利益，辯護(hù)人認(rèn)為即使不能認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，本案存在防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。
（七）間接故意
間接故意是犯罪故意的一種類型，即明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。所謂放任，是指行為人對于危害結(jié)果的發(fā)生，雖沒有積極地追求，但也沒有有效地阻止，既無所謂希望，也無所謂反對，而是放任自流，聽之任之，任憑它發(fā)生與否，對結(jié)果的發(fā)生在行為上持一種消極的態(tài)度，但在心理上是肯定的，不與其意志沖突。
本案即使認(rèn)定故意殺人，趙某開槍對致使被害人死亡也是一種放任的狀態(tài)，可以認(rèn)定間接故意。
根據(jù)最高人民法院《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》要求，要注意嚴(yán)格區(qū)分故意殺人罪與故意傷害罪的界限。在直接故意殺人與間接故意殺人案件中，犯罪人的主觀惡性程度是不同的，在處刑上也應(yīng)有所區(qū)別。
（八）無任何違法犯罪前科
辯護(hù)人提交的S村委會(huì)出具的證明、前科證明，反映趙某案發(fā)前工作勤懇，與人為善，廣受好評，沒有任何違法犯罪前科。本案案發(fā)時(shí)間久遠(yuǎn)，對社會(huì)治安的危害以及對人民群眾安全感的危害已經(jīng)很大程度上得到彌補(bǔ)。
（九）多種原因?qū)е露拍巢恍疫^世
杜某受傷后，案發(fā)地處偏遠(yuǎn)，交通不便、醫(yī)療條件較差，不能及時(shí)治療，也是其不幸過世的原因之一。
（十）積極賠償獲得諒解
趙某及家屬庭審時(shí)已向被害人的親屬賠禮道歉，并于庭后雙方達(dá)成刑事和解協(xié)議，杜某的親屬出具書面諒解書，對趙某的行為表示諒解，請求法院免于追究趙某的刑事責(zé)任。
綜上，這里是L縣，這里有著名的抗日英雄-八女投江，革命先烈犧牲，為的是保家衛(wèi)國，而國是最大的家，家是最小的國。
“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)。”即使最窮的人，在他的小屋里也能夠?qū)顾说那趾?。我們在裁判本案時(shí)，不能忽視案發(fā)現(xiàn)場是趙某的家這一事實(shí)，要把自己擺進(jìn)去，貼近實(shí)際、融入案情，設(shè)身處地考慮：如果是自己在家，你的孩子在熟睡，你的家人還沒回來，有人持兇器闖進(jìn)你家，要?dú)⒛闳?，你?huì)有什么反應(yīng)？你會(huì)怎么做？
最高法評價(jià)“于歡案”、“昆山龍哥案”時(shí)曾明確指出，要把防衛(wèi)人當(dāng)普通人，法律不能強(qiáng)人所難。
如果面對不法侵害人“行兇”性質(zhì)的侵害行為，以旁觀者的身份要求防衛(wèi)人，用事后的判斷，超脫世外的那種“冷靜”給防衛(wèi)人提出一條條不可能的限制，而沒有充分考慮防衛(wèi)人面對不法侵害時(shí)的特殊緊迫情境和緊張心理，是對防衛(wèi)人限制過苛，不僅有違立法本意，也難以取得制止犯罪、保護(hù)公民人身權(quán)利不受侵害的效果。
辯護(hù)人懇請合議庭依法判決，體現(xiàn)“法不能向不法讓步”的法治精神。
此致
M市中級人民法院
辯護(hù)人：夏煬、高正綱
安徽金亞太（長豐）律師事務(wù)所
二0二0年十一月二十六日
（編輯：葉新苑）
