一、問(wèn)題的提出
2004年10月，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》原則上承認(rèn)了墊資施工在法律上的有效性。因此，建筑企業(yè)墊資施工問(wèn)題便成為可以提上桌面談判并可寫(xiě)入正式施工合同的一項(xiàng)內(nèi)容。但同時(shí)，由于墊資施工面臨著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，墊資施工的風(fēng)險(xiǎn)防范問(wèn)題便日益成為廣大施工企業(yè)應(yīng)關(guān)注的問(wèn)題。
二、造成墊資施工巨大風(fēng)險(xiǎn)的原因
現(xiàn)階段，造成建筑施工企業(yè)墊資施工巨大風(fēng)險(xiǎn)的原因主要來(lái)自以下幾個(gè)方面：
1、政府方面的原因
由于有關(guān)政府部門(mén)對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的投資監(jiān)管不力，使得建設(shè)項(xiàng)目巨大的資金缺口和工程款無(wú)法支付的風(fēng)險(xiǎn)通過(guò)帶資施工的方式由建設(shè)單位轉(zhuǎn)嫁給了施工單位。此外，工程所在地政府出于地方保護(hù)的原因會(huì)干擾和阻撓承包方索要工程款，這便使得施工單位很難通過(guò)在工程所在地進(jìn)行仲裁或訴訟討回工程款（包括墊資款）。
2、建設(shè)單位本身的支付能力及商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)
建設(shè)開(kāi)發(fā)單位用于項(xiàng)目建設(shè)的資金通常大部分來(lái)自銀行貸款和在建項(xiàng)目的預(yù)售所得的房款。但如果建設(shè)單位將貸款及售房款等挪作他用，或者遭遇房地產(chǎn)項(xiàng)目無(wú)法順利預(yù)售和銷(xiāo)售的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，施工單位的工程款便無(wú)從落實(shí)。
3、施工合同條款設(shè)計(jì)存在不利于施工方的缺陷
為了能承攬得建設(shè)項(xiàng)目，施工企業(yè)往往壓低自己的中標(biāo)和承包條件。其中除了最普遍的附加墊資施工的承諾外，同時(shí)也會(huì)在合同條款上作出諸多對(duì)自己極為不利的讓步，比如沒(méi)有要求發(fā)包方提供工程款履約擔(dān)保，承諾的墊資期間過(guò)長(zhǎng)等，這些約定都大大增加了承包方墊資款無(wú)法收回的風(fēng)險(xiǎn)。
4、行使工程款優(yōu)先權(quán)存在一定的阻礙
1999年頒布的《合同法》第286條及最高人民法院對(duì)該條作出的司法解釋明確了承包人對(duì)工程價(jià)款的優(yōu)先權(quán)。但施工企業(yè)在行使優(yōu)先權(quán)過(guò)程中卻遇到了一定的法律障礙，主要是：
⑴優(yōu)先權(quán)不得對(duì)抗一定條件下作為消費(fèi)者的買(mǎi)受人
最高人民法院上述關(guān)于《合同法》第286條的司法解釋第二條規(guī)定，消費(fèi)者交付購(gòu)買(mǎi)商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買(mǎi)受人。由此，即使沒(méi)有辦理房產(chǎn)過(guò)戶手續(xù)，在對(duì)發(fā)包人開(kāi)發(fā)的工程項(xiàng)目進(jìn)行拍賣(mài)后，承包人的工程價(jià)款也必須在消費(fèi)者的購(gòu)房款得以受償方可受償。
⑵墊資款是否享有優(yōu)先權(quán)問(wèn)題
從最高人民法院上述關(guān)于《合同法》第286條的司法解釋第三條的規(guī)定來(lái)看，享有優(yōu)先權(quán)的墊資款應(yīng)僅限于已實(shí)際用于工程建設(shè)即已物化到建設(shè)工程中去的部分。故未實(shí)際用于工程建設(shè)的墊資款原則上不應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。而有些人甚至主張墊資款一律不享有優(yōu)先權(quán)。
三、墊資風(fēng)險(xiǎn)的防范措施
建筑施工企業(yè)在墊資施工中確實(shí)存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，為了最大限度地防范墊資施工的風(fēng)險(xiǎn)，施工企業(yè)應(yīng)做好以下幾個(gè)方面的工作：
1、要對(duì)業(yè)主的資信狀況及履約能力進(jìn)行調(diào)查和評(píng)估
施工企業(yè)在承攬工程前，必須多渠道全面了解業(yè)主的資金及信用情況，并對(duì)業(yè)主的資金、信用情況及履約能力作出綜合的評(píng)定，然后才可決定是否以墊資的方式承攬?jiān)摴こ獭?br />
2、加強(qiáng)合同管理和合同條款設(shè)計(jì)
首先，要加強(qiáng)簽約程序和權(quán)限管理，對(duì)外簽約的部門(mén)和權(quán)限要集中由專(zhuān)門(mén)的法務(wù)部門(mén)統(tǒng)一行使。
其次，在合同內(nèi)容和條款的設(shè)計(jì)上，施工企業(yè)要對(duì)招標(biāo)文件和施工合同進(jìn)行逐條審查和評(píng)估，謹(jǐn)防合同陷阱。
2004年10月，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》原則上承認(rèn)了墊資施工在法律上的有效性。因此，建筑企業(yè)墊資施工問(wèn)題便成為可以提上桌面談判并可寫(xiě)入正式施工合同的一項(xiàng)內(nèi)容。但同時(shí)，由于墊資施工面臨著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，墊資施工的風(fēng)險(xiǎn)防范問(wèn)題便日益成為廣大施工企業(yè)應(yīng)關(guān)注的問(wèn)題。
二、造成墊資施工巨大風(fēng)險(xiǎn)的原因
現(xiàn)階段，造成建筑施工企業(yè)墊資施工巨大風(fēng)險(xiǎn)的原因主要來(lái)自以下幾個(gè)方面：
1、政府方面的原因
由于有關(guān)政府部門(mén)對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的投資監(jiān)管不力，使得建設(shè)項(xiàng)目巨大的資金缺口和工程款無(wú)法支付的風(fēng)險(xiǎn)通過(guò)帶資施工的方式由建設(shè)單位轉(zhuǎn)嫁給了施工單位。此外，工程所在地政府出于地方保護(hù)的原因會(huì)干擾和阻撓承包方索要工程款，這便使得施工單位很難通過(guò)在工程所在地進(jìn)行仲裁或訴訟討回工程款（包括墊資款）。
2、建設(shè)單位本身的支付能力及商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)
建設(shè)開(kāi)發(fā)單位用于項(xiàng)目建設(shè)的資金通常大部分來(lái)自銀行貸款和在建項(xiàng)目的預(yù)售所得的房款。但如果建設(shè)單位將貸款及售房款等挪作他用，或者遭遇房地產(chǎn)項(xiàng)目無(wú)法順利預(yù)售和銷(xiāo)售的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，施工單位的工程款便無(wú)從落實(shí)。
3、施工合同條款設(shè)計(jì)存在不利于施工方的缺陷
為了能承攬得建設(shè)項(xiàng)目，施工企業(yè)往往壓低自己的中標(biāo)和承包條件。其中除了最普遍的附加墊資施工的承諾外，同時(shí)也會(huì)在合同條款上作出諸多對(duì)自己極為不利的讓步，比如沒(méi)有要求發(fā)包方提供工程款履約擔(dān)保，承諾的墊資期間過(guò)長(zhǎng)等，這些約定都大大增加了承包方墊資款無(wú)法收回的風(fēng)險(xiǎn)。
4、行使工程款優(yōu)先權(quán)存在一定的阻礙
1999年頒布的《合同法》第286條及最高人民法院對(duì)該條作出的司法解釋明確了承包人對(duì)工程價(jià)款的優(yōu)先權(quán)。但施工企業(yè)在行使優(yōu)先權(quán)過(guò)程中卻遇到了一定的法律障礙，主要是：
⑴優(yōu)先權(quán)不得對(duì)抗一定條件下作為消費(fèi)者的買(mǎi)受人
最高人民法院上述關(guān)于《合同法》第286條的司法解釋第二條規(guī)定，消費(fèi)者交付購(gòu)買(mǎi)商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買(mǎi)受人。由此，即使沒(méi)有辦理房產(chǎn)過(guò)戶手續(xù)，在對(duì)發(fā)包人開(kāi)發(fā)的工程項(xiàng)目進(jìn)行拍賣(mài)后，承包人的工程價(jià)款也必須在消費(fèi)者的購(gòu)房款得以受償方可受償。
⑵墊資款是否享有優(yōu)先權(quán)問(wèn)題
從最高人民法院上述關(guān)于《合同法》第286條的司法解釋第三條的規(guī)定來(lái)看，享有優(yōu)先權(quán)的墊資款應(yīng)僅限于已實(shí)際用于工程建設(shè)即已物化到建設(shè)工程中去的部分。故未實(shí)際用于工程建設(shè)的墊資款原則上不應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。而有些人甚至主張墊資款一律不享有優(yōu)先權(quán)。
三、墊資風(fēng)險(xiǎn)的防范措施
建筑施工企業(yè)在墊資施工中確實(shí)存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，為了最大限度地防范墊資施工的風(fēng)險(xiǎn)，施工企業(yè)應(yīng)做好以下幾個(gè)方面的工作：
1、要對(duì)業(yè)主的資信狀況及履約能力進(jìn)行調(diào)查和評(píng)估
施工企業(yè)在承攬工程前，必須多渠道全面了解業(yè)主的資金及信用情況，并對(duì)業(yè)主的資金、信用情況及履約能力作出綜合的評(píng)定，然后才可決定是否以墊資的方式承攬?jiān)摴こ獭?br />
2、加強(qiáng)合同管理和合同條款設(shè)計(jì)
首先，要加強(qiáng)簽約程序和權(quán)限管理，對(duì)外簽約的部門(mén)和權(quán)限要集中由專(zhuān)門(mén)的法務(wù)部門(mén)統(tǒng)一行使。
其次，在合同內(nèi)容和條款的設(shè)計(jì)上，施工企業(yè)要對(duì)招標(biāo)文件和施工合同進(jìn)行逐條審查和評(píng)估，謹(jǐn)防合同陷阱。
