在建設(shè)工程施工合同中，時(shí)常會(huì)遇到“墊資條款”，即有關(guān)承包方在合同簽訂后，利用自有資金先進(jìn)場進(jìn)行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，由發(fā)包方再支付墊付的工程款的約定。
實(shí)踐中的墊資往往演變成工作拖欠款，從而引發(fā)糾紛，由于“墊資”建房的原因、性質(zhì)各不相同，法院在審理此類案件時(shí)亦存在不同判例，雖然從《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同司法解釋》第六條的規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利用的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持?！笨梢钥闯?，現(xiàn)行立法肯定了墊資條款的效力，但是施工企業(yè)進(jìn)行墊資的風(fēng)險(xiǎn)還是非常的大，如何防止墊資所帶來的風(fēng)險(xiǎn)?施工企業(yè)在簽訂墊資合同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意哪些方面?我們歸納了以下幾點(diǎn)：
一、要充分研究招標(biāo)文件。招標(biāo)文件雖然在性質(zhì)上多屬于”要約邀請(qǐng)“，但其中很多條款就是將來的合約條款，因此，對(duì)待招標(biāo)文件中有關(guān)工程范圍、付款條件等直接與承包人利益相關(guān)的條款要仔細(xì)推敲，尤其要會(huì)同公司內(nèi)相關(guān)部門對(duì)報(bào)價(jià)、工程質(zhì)量、項(xiàng)目成本、資金回收等方面做嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目尚行苑治?，如果?duì)招標(biāo)文件分析不透，盲目招標(biāo)，很可能給墊資施工帶來較大風(fēng)險(xiǎn)。
二、要對(duì)建設(shè)單位資信尤其是首度合作的建設(shè)單位進(jìn)行嚴(yán)格的自信調(diào)查，包括開發(fā)項(xiàng)目的真實(shí)性和建設(shè)單位的注冊資金情況、資金來源、資金到位情況、既往經(jīng)營業(yè)績、履約能力以及社會(huì)信譽(yù)等方面進(jìn)行徹查。
三、要從程序和實(shí)體兩個(gè)方面把好簽約質(zhì)量關(guān)。程序上要求對(duì)簽約權(quán)的行使有規(guī)范化的操作流程，簽約權(quán)的行駛必須集中到法人層次，對(duì)施工企業(yè)的授權(quán)代理人要有嚴(yán)格的資質(zhì)要求，保證簽約的規(guī)范;實(shí)體上要求對(duì)合約條款做好評(píng)審工作，由法務(wù)部門或律師最合同條款逐條評(píng)審，并針對(duì)其中存在的問題及時(shí)作出更改。
四、爭取在合同條款中約定建設(shè)單位工程款支付保證，這個(gè)條款雖然在目前條件下還比較難以爭取，但也并非不可能，而一旦爭取到該條款，對(duì)施工企業(yè)墊資款的回收時(shí)及其有利的。另外，施工企業(yè)必須要加強(qiáng)合同控制和簽證管理工作，要充分認(rèn)識(shí)到履約管理是一種涉及工程進(jìn)度控制、質(zhì)量管理、技術(shù)管理、材料管理、資金管理、勞務(wù)管理等方方面面的綜合治理工程。
五、實(shí)行項(xiàng)目合約經(jīng)理委派制，將項(xiàng)目合約經(jīng)理定位在項(xiàng)目副經(jīng)理的地位，賦予其特定的職責(zé)權(quán)限，由公司直接領(lǐng)導(dǎo)，不受項(xiàng)目經(jīng)理的行政干預(yù)，讓他們能夠在職責(zé)范圍內(nèi)開展風(fēng)險(xiǎn)防范和預(yù)警工作。
六、按照國際慣例深化中間結(jié)算，不放松竣工結(jié)算。建筑產(chǎn)品的結(jié)算周期很長，造價(jià)的爭議常導(dǎo)致拖欠債權(quán)不落實(shí)，施工企業(yè)訴訟無據(jù)，作為施工企業(yè)，首先要收集并整理好原始憑據(jù)，抓緊建設(shè)方實(shí)物供料的結(jié)算和已付工程款的核對(duì)，為竣工結(jié)算創(chuàng)造條件，另一方面也要加強(qiáng)工程進(jìn)度款的中間結(jié)算。
七、工程款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)施工企業(yè)的法定權(quán)利，但適用《合同法》的該項(xiàng)權(quán)利，施工企業(yè)必須在履約工程中為其真正適用創(chuàng)造充分的條件，即：工程竣工后28天內(nèi)向業(yè)主遞交工程竣工報(bào)告及竣工驗(yàn)收資料;發(fā)包人確認(rèn)后的28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交結(jié)算報(bào)告;發(fā)包人逾期不結(jié)算的承包人應(yīng)當(dāng)向其發(fā)出催款函。與發(fā)包人協(xié)商就其承建的工程折價(jià)或申請(qǐng)法院拍賣，其價(jià)款優(yōu)先受償。
對(duì)已經(jīng)發(fā)生的拖欠應(yīng)允許將拖欠款置換業(yè)主的生產(chǎn)要素，如業(yè)主的產(chǎn)品、設(shè)備、材料、房地產(chǎn)、股票、第三方債務(wù)的追索權(quán)等，多方位維護(hù)自身利益。施工企業(yè)必須牢記：在一般情況下，有效維護(hù)自身利益的至關(guān)重要的前提是：質(zhì)量和工期，因此，千方百計(jì)保證工程質(zhì)量和工期是施工企業(yè)必須做到的基本條件。
實(shí)踐中的墊資往往演變成工作拖欠款，從而引發(fā)糾紛，由于“墊資”建房的原因、性質(zhì)各不相同，法院在審理此類案件時(shí)亦存在不同判例，雖然從《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同司法解釋》第六條的規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利用的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持?！笨梢钥闯?，現(xiàn)行立法肯定了墊資條款的效力，但是施工企業(yè)進(jìn)行墊資的風(fēng)險(xiǎn)還是非常的大，如何防止墊資所帶來的風(fēng)險(xiǎn)?施工企業(yè)在簽訂墊資合同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意哪些方面?我們歸納了以下幾點(diǎn)：
一、要充分研究招標(biāo)文件。招標(biāo)文件雖然在性質(zhì)上多屬于”要約邀請(qǐng)“，但其中很多條款就是將來的合約條款，因此，對(duì)待招標(biāo)文件中有關(guān)工程范圍、付款條件等直接與承包人利益相關(guān)的條款要仔細(xì)推敲，尤其要會(huì)同公司內(nèi)相關(guān)部門對(duì)報(bào)價(jià)、工程質(zhì)量、項(xiàng)目成本、資金回收等方面做嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目尚行苑治?，如果?duì)招標(biāo)文件分析不透，盲目招標(biāo)，很可能給墊資施工帶來較大風(fēng)險(xiǎn)。
二、要對(duì)建設(shè)單位資信尤其是首度合作的建設(shè)單位進(jìn)行嚴(yán)格的自信調(diào)查，包括開發(fā)項(xiàng)目的真實(shí)性和建設(shè)單位的注冊資金情況、資金來源、資金到位情況、既往經(jīng)營業(yè)績、履約能力以及社會(huì)信譽(yù)等方面進(jìn)行徹查。
三、要從程序和實(shí)體兩個(gè)方面把好簽約質(zhì)量關(guān)。程序上要求對(duì)簽約權(quán)的行使有規(guī)范化的操作流程，簽約權(quán)的行駛必須集中到法人層次，對(duì)施工企業(yè)的授權(quán)代理人要有嚴(yán)格的資質(zhì)要求，保證簽約的規(guī)范;實(shí)體上要求對(duì)合約條款做好評(píng)審工作，由法務(wù)部門或律師最合同條款逐條評(píng)審，并針對(duì)其中存在的問題及時(shí)作出更改。
四、爭取在合同條款中約定建設(shè)單位工程款支付保證，這個(gè)條款雖然在目前條件下還比較難以爭取，但也并非不可能，而一旦爭取到該條款，對(duì)施工企業(yè)墊資款的回收時(shí)及其有利的。另外，施工企業(yè)必須要加強(qiáng)合同控制和簽證管理工作，要充分認(rèn)識(shí)到履約管理是一種涉及工程進(jìn)度控制、質(zhì)量管理、技術(shù)管理、材料管理、資金管理、勞務(wù)管理等方方面面的綜合治理工程。
五、實(shí)行項(xiàng)目合約經(jīng)理委派制，將項(xiàng)目合約經(jīng)理定位在項(xiàng)目副經(jīng)理的地位，賦予其特定的職責(zé)權(quán)限，由公司直接領(lǐng)導(dǎo)，不受項(xiàng)目經(jīng)理的行政干預(yù)，讓他們能夠在職責(zé)范圍內(nèi)開展風(fēng)險(xiǎn)防范和預(yù)警工作。
六、按照國際慣例深化中間結(jié)算，不放松竣工結(jié)算。建筑產(chǎn)品的結(jié)算周期很長，造價(jià)的爭議常導(dǎo)致拖欠債權(quán)不落實(shí)，施工企業(yè)訴訟無據(jù)，作為施工企業(yè)，首先要收集并整理好原始憑據(jù)，抓緊建設(shè)方實(shí)物供料的結(jié)算和已付工程款的核對(duì)，為竣工結(jié)算創(chuàng)造條件，另一方面也要加強(qiáng)工程進(jìn)度款的中間結(jié)算。
七、工程款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)施工企業(yè)的法定權(quán)利，但適用《合同法》的該項(xiàng)權(quán)利，施工企業(yè)必須在履約工程中為其真正適用創(chuàng)造充分的條件，即：工程竣工后28天內(nèi)向業(yè)主遞交工程竣工報(bào)告及竣工驗(yàn)收資料;發(fā)包人確認(rèn)后的28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交結(jié)算報(bào)告;發(fā)包人逾期不結(jié)算的承包人應(yīng)當(dāng)向其發(fā)出催款函。與發(fā)包人協(xié)商就其承建的工程折價(jià)或申請(qǐng)法院拍賣，其價(jià)款優(yōu)先受償。
對(duì)已經(jīng)發(fā)生的拖欠應(yīng)允許將拖欠款置換業(yè)主的生產(chǎn)要素，如業(yè)主的產(chǎn)品、設(shè)備、材料、房地產(chǎn)、股票、第三方債務(wù)的追索權(quán)等，多方位維護(hù)自身利益。施工企業(yè)必須牢記：在一般情況下，有效維護(hù)自身利益的至關(guān)重要的前提是：質(zhì)量和工期，因此，千方百計(jì)保證工程質(zhì)量和工期是施工企業(yè)必須做到的基本條件。
