《刑事審判參考》（2001年第4輯，總第15輯）
【第100號】張某升放行偷越國(邊)境人員案-邊防檢查員偽造入境記錄的行為如何定性
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學習、研究，如有侵權，立即刪除。
二、主要問題
1.邊防檢查員偽造入境記錄的行為如何定性?
在審理過程中，針對被告人張某升的行為的定性，存在以下三種意見:
第一種意見認為，被告人張某升身為國家出入境邊防檢查員，在無人入境的情況下，為“蛇頭”提供的護照上加蓋入境驗訖章，偽造入境記錄，為組織他人偷越國(邊)境提供幫助，應以組織他人偷越國(邊)境罪的共犯處理。
第二種意見認為，被告人張某升身為國家出入境邊防檢查員，對明知是企圖偷越國(邊)境的人員，為使偷越國(邊)境人員順利出境，在無人入境的情況下，為“蛇頭”提供的護照上加蓋入境驗訖章，偽造入境記錄，辦理了出入境證件，構成辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪。
第三種意見認為，被告人張某升身為國家出入境邊防檢查員，在護照上私自加蓋入境驗訖章并偽造入境記錄，其最終目的是為了能夠使偷越國(邊)境人員非法出境，也就是說，護照上加蓋了入境驗訖章后可使得持該護照的偷越國(邊)境人員可不受相關規(guī)定的限制，較為順利的出境，是一種瀆職行為，故應以放行偷越國(邊)境人員罪處罰。
2.此案應屬何種犯罪形態(tài)?
被告人張某升的行為是犯罪既遂還是犯罪未遂，也存在不同的意見:
一種意見認為，放行偷越國(邊)境人員罪，屬行為犯，即只要實施了放行的行為，就應認定既遂。就本案來說，被告人張某升在護照上已加蓋的入境驗訖章，即實施了放行的行為，犯罪行為已經完成，應認定既遂。
另一種意見認為，被告人張某升不是將偷越國(邊)境人員直接予以放行，而是在準備偷越國(邊)境的人員的八本護照上私自加蓋入境驗訖章，并偽造了部分入境資料，由于其在實施犯罪行為時被及時發(fā)現(xiàn)，八本護照并未落入偷越人員手中，更談不上出境，所以應認定為未遂。
三、裁判理由
(一)證實被告人張某升的行為構成組織或者運送他人偷越國(邊)境犯罪(共犯)的證據不足
被告人張某升作為公安邊防檢查機關的工作人員，違反《中華人民共和國出境入境邊防檢查條例》的有關規(guī)定，在明知無人人境的情況下，在他人提供的護照上加蓋入境驗訖章、偽造入境記錄，為可能利用該護照的人非法組織或者運送他人偷越國(邊)境提供了必要的條件。但由于本案沒有證據證實要求張某升在八本護照上加蓋入境驗訖章、偽造入境記錄的人，是為了實施非法組織或者運送他人偷越國(邊)境，還是將該八本護照出售牟利，也沒有證據證實張某升與其有事前通謀的情況。因此，認定被告人張某升構成組織他人偷越國(邊)境罪或者運送他人偷越國(邊)境罪的證據不足。
(二)被告人張某升不具有辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪的主體身份依照刑法第四百一十五條的規(guī)定，辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪，是指負責辦理護照、簽證以及其他出入境證件的國家機關工作人員，對明知是企圖偷越國(邊)境的人員，予以辦理、發(fā)放出入境證件的行為。這里的“出入境證件”，包括護照、簽證以及其他出入境證件?！白o照”是指一國的政府主管機關發(fā)給本國出國履行公務、旅行或者在外拘留的公民，用以證明其國籍和身份的證件，包括外交護照、公務護照和普通護照?！昂炞C”是指一國國內或駐國外主管機關在本國或者外國公民所持的護照或者其他旅行證件上簽證、蓋章，表示準許其出入本國國(邊)境或者過境的手續(xù)。
“其他出入境證件”是指除護照以外其他用于出入境或過境的證明性文件，包括邊防證、海員證、過境證等。根據有關出境入境管理法規(guī)的規(guī)定，我國有權辦理出入境證件的機關有外交部或者外交部授權的地方外事部門以及中國駐外國的外交代表機關、領事機關或者外交部授權的其他駐外機關、公安部或者公安部授權的地方公安機關、港務監(jiān)督局或者港務監(jiān)督局授權的港務監(jiān)督，而我國在對外開放的港口、航空站、車站和邊境通道等口岸設立的出境入境邊防檢查站，只負責對出境、入境的人員及其行李物品、交通運輸工具及其載運的貨物實施邊防檢查，無權辦理出入境證件。邊防檢查機構工作人員在出入境證件上加蓋驗訖章并作有關記錄的行為，不屬于辦理出入境證件。因此，被告人張某升不具有辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪的主體身份，其在他人提供的護照上加蓋了入境驗訖章、偽造入境記錄的行為，也不是辦理出入境證件的行為，故不構成辦理出入境證件罪。
(三)被告人張某升的行為符合放行偷越國(邊)境人員罪的構成特征所謂放行偷越國(邊)境人員罪，是指邊防、海關等國家機關工作人員，對明知是偷越國(邊)境的人員，予以放行的行為。根據刑法第四百一十五條的規(guī)定，放行偷越國(邊)境人員罪只能由負責對出入境人員的出入境證件查驗核準的邊防、海關等國家機關工作人員構成。《中華人民共和國出境入境邊防檢查條例》第七條規(guī)定:“出境、入境的人員必須按照規(guī)定填寫出境、入境登記卡，向邊防檢查站交驗本人的有效護照或者其他出境、入境證件(以下簡稱出境、入境證件)，經查驗核準后，方可出境、入境”。也就是說，對出入境人員的出入境證件查驗核準，是邊防檢查人員的職責。本案被告人張某升作為北京出入境檢查總站人境檢查一隊的檢查員，負有對出入境人員的證件進行查驗核準的職責，卻利用職務上的便利，在無人入境的情況下，在他人提供的護照上加蓋入境驗訖章、偽造入境記錄，致使持該護照的偷越國(邊)境人員可不受相關規(guī)定的限制，較為順利的出境，實質上是一種濫用職權的放行行為，完全符合刑法第四百一十五條規(guī)定的放行偷越國(邊)境人員罪的構成特征，應以放行偷越國(邊)境人員罪定罪處罰。
需要說明的是，被告人張某升的放行行為不是直接針對企圖偷越國(邊)境的人員本身，而是為提供護照的人(既可能是組織他人偷越國(邊)境的人，也可能是運送他人偷越國(邊)境的人，等等)提供有關的方便，是一種間接放行的行為。此種間接放行的行為只有在沒有證據證實行為人與提供護照的人存在共同犯組織他人偷越國(邊)境罪或運送他人偷越國(邊)境罪的前提下，才能按放行偷越國(邊)境人員罪處理，否則，只能按組織他人偷越國(邊)境罪或運送他人偷越國(邊)境罪的共犯處理。
(四)偷越國(邊)境人員是否實際偷越國(邊)境是區(qū)分放行偷越國(邊)境人員罪既遂與未遂的標志被告人張某升實施的行為，不是一種直接將偷越國(邊)境人員予以放行的行為，而是一種通過為提供護照的人(既可能是組織他人偷越國(邊)境的人，也可能是運送他人偷越國(邊)境的人，等等)提供有關幫助從而有利于偷越國(邊)境者偷越國(邊)境，屬于間接的放行行為。從犯罪未遂形態(tài)的認定來看，直接放行行為與間接放行行為構成偷越國(邊)境人員罪是存在區(qū)別的。就前種情形而言，只要偷越國(邊)境者因各種原因(不包括行為人自身的阻止)最終未偷越過國(邊)境，就應認定為放行偷越國(邊)境人員罪的未遂。就后種情形而言，行為人只要著手實施了間接放行偷越國(邊)境的行為，就已完成“放行”，但是此種“放行”行為是否實施完畢(例如，本案中的張某升將八本護照的有關記錄都已錄入完畢)并不是放行偷越國(邊)境人員罪未遂的決定因素，仍只能以是否存在實際的偷越者偷越國(邊)境的結果發(fā)生為界限，都應認定為放行偷越國(邊)境人員罪的未遂?？傊?，放行偷越國(邊)境人員罪的犯罪既遂應以被放行的偷越者實際偷越過國(邊)境為標志。就本案而言，張某升的行為為企圖偷越國(邊)境者提供了必要的條件，即張某升利用職務上的便利，在他人提供的護照上加蓋入境驗訖章、偽造入境記錄，已經完成了他可能完成的對將來使用護照人的放行行為。本案的特殊性在于，護照的使用者必須持護照入境，才算放行偷越國(邊)境行為實施終了。而在此前，即張某升在錄入第五本護照的入境資料時被查獲，實際偷越國(邊)境的行為人未能完成偷越國(邊)境行為，因此，張某升放行他人偷越國(邊)境的行為沒有完成。對于這種已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未發(fā)生犯罪分子所預期的危害后果的情形，根據刑法第二十三條第一款的規(guī)定，屬于犯罪未遂，并且屬于實施終了的犯罪未遂。朝陽區(qū)人民法院根據被告人張某升的實施犯罪的具體情形和對于社會的危害程度，以放行偷越國(邊)境人員罪，判處其有期徒刑一年零六個月，是適當?shù)摹?/p>
