《刑事審判參考》（2001年第12輯，總第23輯）
【第146號(hào)】舒某1、陳某2侵犯著作權(quán)案-侵犯著作權(quán)罪如何認(rèn)定
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二、主要問(wèn)題
1.如何認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪?
2.侵犯著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑事案件是否只能由被害人提起自訴?
三、裁判理由
隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)、文化事業(yè)的發(fā)展，包括著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在社會(huì)生活中的地位與作用日益顯著。而愈演愈烈的盜版侵權(quán)活動(dòng)不僅嚴(yán)重?fù)p害作者與有關(guān)權(quán)利人的民事權(quán)益，擾亂文化市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的正常秩序，也影響我國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和科學(xué)文化的交流與合作。因此，必須對(duì)嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的行為給予刑事處罰。我國(guó)1979年刑法沒(méi)有規(guī)定侵犯著作權(quán)罪。在此后的司法實(shí)踐中，對(duì)于嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的行為是以投機(jī)倒把罪處理的。1994年7月5日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了我國(guó)第一部專門對(duì)著作權(quán)進(jìn)行刑法保護(hù)的單行刑事法律——《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》，首次規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪。1997年刑法修訂后，關(guān)于侵犯著作權(quán)的犯罪規(guī)定吸收了《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》的內(nèi)容，規(guī)定了兩條兩個(gè)罪名，即刑法第二百一十七條的侵犯著作權(quán)罪和第二百一十八條的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。
(一)以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其電視作品，違法所得數(shù)額較大的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪
根據(jù)刑法第二百一十七條的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪是指以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂(lè)、電影、電視錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，或者出版他人享有專有出版權(quán)的圖書，或者未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像，或者制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。該罪的主要特征是:1.犯罪客體是著作權(quán)人的著作權(quán)和國(guó)家的著作權(quán)管理制度。犯罪對(duì)象是他人的著作權(quán)，即享有著作權(quán)的公民、法人或者非法人單位對(duì)其作品的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、以復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品權(quán)以及許可他人以上述方式使用作品、并由此獲得報(bào)酬的權(quán)利。2.客觀方面表現(xiàn)為違反我國(guó)著作權(quán)法規(guī)，侵犯著作權(quán)的行為。具體表現(xiàn)為:未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂(lè)、電影、電視錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品；出版他人享有專有出版權(quán)的圖書；未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像；或者制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。3.犯罪主體為一般主體，公民、法人和非法人單位均可構(gòu)成。4.主觀方面是由故意構(gòu)成，并且具有營(yíng)利的目的。
本案中，電視廣播(國(guó)際)有限公司是《掃黃先鋒》電視劇集的著作權(quán)人，瑞得公司經(jīng)電視廣播(國(guó)際)有限公司授權(quán)，在中國(guó)大陸享有獨(dú)家播映權(quán)，即專有使用權(quán)。因此，在《掃黃先鋒》電視劇集的使用權(quán)上，瑞得公司應(yīng)被認(rèn)為是在中國(guó)大陸的著作使用權(quán)人，具有排除其他任何單位或個(gè)人放映該電視劇的權(quán)利。未經(jīng)電視廣播(國(guó)際)有限公司、瑞得公司許可，在中國(guó)大陸復(fù)制發(fā)行或放映《掃黃先鋒》電視劇集的行為均屬于侵權(quán)行為，直接損害了瑞得公司的利益，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。本案中，電視廣播(國(guó)際)有限公司未授予海天公司電視劇集《掃黃先鋒》的使用權(quán)；海天公司亦未與瑞得公司簽訂電視劇集《掃黃先鋒》的使用許可合同，因此，海天公司并未取得該電視劇集的使用權(quán)。被告人舒某1、陳某2以營(yíng)利為目的，未經(jīng)電視廣播(國(guó)際)有限公司及瑞得公司許可，即擅自復(fù)制電.視劇《掃黃先鋒》的播出帶，以海天公司的名義售與山東齊魯電視臺(tái)、西安電視臺(tái)、云南電視臺(tái)播映的行為已侵犯了電視廣播(國(guó)際)有限公司及瑞得公司的著作權(quán)，直接造成了瑞得公司的經(jīng)濟(jì)損失，且違法所得797500元。其行為符合刑法第二百一十七條第(一)項(xiàng)規(guī)定的情形，已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
值得注意的是，被告人舒某1、陳某2雖以海天公司的名義實(shí)施犯罪，但違法所得歸個(gè)人所有，是個(gè)人犯罪，而非單位犯罪。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條第二款的規(guī)定，被告人的行為屬于“違法所得數(shù)額巨大”，應(yīng)在侵犯著作權(quán)罪的第二個(gè)量刑幅度內(nèi)量刑。一、二審法院的認(rèn)定及處罰是正確和適當(dāng)?shù)摹?/p>
(二)侵犯著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事案件可由被害人提起自訴，也可由檢察院提起公訴
根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，除自訴案件由人民法院直接受理外，其他刑事案件，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院提起公訴，人民法院才能審判。某一行為是作為公訴案件審理還是作為自訴案件審理關(guān)系到被害人和被告人雙方的訴訟地位和訴訟權(quán)利的行使。司法實(shí)踐中，對(duì)于自訴案件的范圍，在一定程度上仍然存在模糊認(rèn)識(shí)。本案中，陳某2的辯護(hù)人即提出了侵犯著作權(quán)犯罪是自訴案件，按照公訴案件審理，屬審判程序錯(cuò)誤的辯護(hù)意見(jiàn)。
刑事訴訟法第一百七十條規(guī)定:“自訴案件包括下列案件:(一)告訴才處理的案件；(二)被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件；(三)被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件?！?998年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)刑事訴訟法)若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第一條對(duì)自訴案件的范圍做了進(jìn)一步明確，該《解釋》不僅規(guī)定了自訴案件的案件類型范圍，同時(shí)規(guī)定了相應(yīng)的限制條件。根據(jù)該《解釋》第一條第(二)項(xiàng)的規(guī)定，包括侵犯著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”作為自訴案件，必須同時(shí)具備人民檢察院沒(méi)有提起公訴、被害人有證據(jù)證明、對(duì)被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰、且不屬于嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的條件，對(duì)于與《解釋》第(二)項(xiàng)所規(guī)定的案件性質(zhì)相同，但不具備自訴案件條件的，不屬于自訴案件的受案范圍，應(yīng)按規(guī)定提起公訴。
因此，侵犯著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑事案件既可能是被害人提起自訴的案件，也可能是由檢察院提起公訴的案件:1.作為自訴案件處理的:(1)情節(jié)輕微，對(duì)被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰，被害人起訴所提供的證據(jù)確實(shí)、充分，檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有提起公訴的案件；(2)被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院已經(jīng)作出不予追究的書面決定的案件。2.作為公訴案件處理的:(1)嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案；(2)被害人直接向人民法院起訴，經(jīng)審查，其中證據(jù)不足，應(yīng)移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈陌讣?3)被害人直接向人民法院起訴，經(jīng)審查，對(duì)被告人可能判處三年有期徒刑以上刑罰的案件。
本案中，被告人舒某1、陳某2以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人電視廣播(國(guó)際)有限公司及瑞得公司許可，擅自復(fù)制發(fā)售電視劇《掃黃先鋒》播出帶的行為，侵犯了他人的著作權(quán)，且違法所得797500元，根據(jù)刑法第二百一十七條第(一)項(xiàng)及最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條第二款的規(guī)定，屬于可能對(duì)被告人判處三年有期徒刑以上刑罰的情形，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)刑事訴訟法)若干問(wèn)題的解釋》第一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，由人民檢察院提起公訴。因此，陳某2的辯護(hù)人關(guān)于審判程序錯(cuò)誤的辯護(hù)意見(jiàn)沒(méi)有法律依據(jù)，二審法院的認(rèn)定是正確的。
