《刑事審判參考》（2002年第5輯，總第28輯）
【第208號】蘇某清販賣毒品案-為販賣毒品向公安特情人員購買毒品的應如何處理
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二、主要問題
為販賣毒品向公安特情人員購買毒品的應如何處理?
三、裁判理由
最高人民法院在1994年頒布的《關于適用全國人民代表大會常務委員會關于禁毒決定的若干問題的解釋》中，曾將“販賣毒品”解釋為是指“明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為”。據此，司法實踐中對以下三種行為，均按刑法第三百四十七條的規(guī)定以販賣毒品罪的既遂論處:
一是為販賣而非法購買毒品的行為，此類犯罪，不以行為人買入毒品后是否來得及轉手倒賣為條件；
二是非法出售毒品的行為，此類犯罪，不以行為人所出售毒品的來源是否查清為必要(主要針對定罪而言)；
三是購買毒品或者以其他方法獲得毒品后再非法出售的行為。
盡管從嚴格的語義分析看，典型的“販賣”(尤其是既遂)似應指前述的第三種情況，但上述司法解釋對“販賣”所作的“擴張解釋”是符合毒品犯罪特征和打擊毒品犯罪實際的。這是因為，對為販賣而非法購買毒品而言，由于販賣毒品所致的嚴重的社會危害性，不可能等到行為人轉手出賣以后才予以打擊；而對非法出售毒品而言，實踐中又常常很難查清毒品的來源。
本案中，被告人蘇某清為轉手出賣毒品牟利，主動找到公安機關特情人員許某，要求許代其聯系購買甲基苯丙胺，并提出要向許等人購買甲基苯丙胺35公斤。盡管本案中蘇某清聯系的毒品“賣主”實際上是公安人員，但犯意的產生、購毒意向、購毒種類、購毒數量、交易價格、交易時間、地點等均是出自于蘇某清自身。在該起“毒品交易”中，公安特情和公安機關并不存在“犯意引誘”和“數量引誘”的問題。此后，蘇某清派人攜帶足額購毒款前往進行實際“交易”。這表明蘇某清及其同伙已開始著手了以販賣為目的而非法購買毒品的行為。因此，對被告人蘇某清及其同案被告人均認定為構成販賣毒品罪是正確的。刑法第二十三條第一款規(guī)定“已著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。刑法理論上以犯罪行為實際上能否達到既遂狀態(tài)為標準，將犯罪未遂分為能犯的未遂和不能犯的未遂兩種情形。能犯的未遂，是指犯罪分子有實際可能實現犯罪，達到既遂，但由于犯罪分子意志以外的因素未能得逞。如正在實行犯罪時而被當場抓獲等。不能犯的未遂，是指犯罪分子因事實認識錯誤而不可能完成其犯罪達到既遂，而實現其預期的犯罪目的。如誤把白糖當砒霜投毒殺人等。無論是能犯的未遂，還是不能犯的未遂，由于犯罪行為人既具備了主觀的犯罪和罪過，又著手實施了相應的客觀行為，因而都具有一定的社會危害性，根據我國刑法的規(guī)定都應承擔相應的刑事責任，只不過是在具體量刑上，“可以比照既遂犯從輕或減輕處罰”。
根據最高人民法院對“販賣毒品”所作的解釋以及司法實踐，如果毒品交易的賣方不是公安特情和公安機關，而是其他真正的毒販，由于交易雙方已就毒品交易種類、數量、價格、時間、地點等基本交易事項達成一致，那么，即使交易雙方未能實際完成毒品交易而被公安機關當場抓獲的，對毒品交易的雙方都應以“能犯的”既遂處理。這一點是認定販賣毒品罪與其他刑事犯罪既未遂問題的一項重要區(qū)別。但本案的特殊性在于，出面與被告人進行所謂“毒品交易”，充當毒品“賣方”的實際上是公安特情和公安機關。公安特情和公安機關沒有也不可能真正將毒品賣給被告人。換言之，本案被告人事實上從一開始就不可能實現其為販毒而購毒的犯罪目的。我們認為，對這種因犯罪分子意志以外的因素而不可能實現其販毒目的的情形，應當根據刑法第二十三條第二款的規(guī)定，對其比照既遂犯予以從輕或減輕處罰，以真正貫徹、落實刑法第五條規(guī)定的“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯的罪行和承擔的刑事責任相適應”，即所謂的罪責刑相適應原則。一、二審法院關于本案系“犯罪未遂”的認定是恰當的。
