《刑事審判參考》（2004年第3輯，總第38輯）
【第299號(hào)】王某平綁架案-殺害被綁架人未遂的，是否屬于刑法第二百三十九條第一款規(guī)定的“殺害被綁架人的”情形
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殺害被綁架人未遂的，是否屬于刑法第二百三十九條第一款規(guī)定的“殺害被綁架人的”情形?
裁判理由
刑法第二百三十九條第一款規(guī)定：以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。據(jù)此，刑法將綁架罪的死刑適用僅限定在致使被綁架人死亡和殺害被綁架人這兩種情況。而本案的問(wèn)題是：殺害被綁架人未遂的，能否適用死刑。在這一問(wèn)題上，實(shí)踐中分歧較大，至今沒(méi)有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，造成法律適用不統(tǒng)一，影響了法律的嚴(yán)肅性。本案在審理過(guò)程中，存在如下兩種不同意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，“殺害被綁架人”，按照漢語(yǔ)語(yǔ)義只限于故意殺人既遂，而不包括故意殺人未遂。否則對(duì)于殺人未遂，僅造成輕傷的，或者故意殺人中止等情形，按照殺害被綁架人處死刑的規(guī)定，也必須判處死刑，有違罪刑相適應(yīng)原則。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，“殺害被綁架人”既包括故意殺人既遂，也包括故意殺人未遂，否則，雖殺人未遂，但手段特別殘忍致被綁架人重傷或造成嚴(yán)重殘疾，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑的，也只能判處無(wú)期徒刑以下刑罰，這將導(dǎo)致綁架罪和故意殺人罪間的刑罰不平衡。
我們認(rèn)為，刑法第二百三十九條規(guī)定的“殺害被綁架人”應(yīng)當(dāng)包括殺害被綁架人未遂的情況。理由是：
(一)比較其他涉及侵犯公民人身權(quán)利罪的法定刑，刑法對(duì)綁架罪規(guī)定了最為嚴(yán)厲的法定刑，其最低刑為十年有期徒刑，最高刑是死刑
從法定最低刑看，起刑點(diǎn)即為十年有期徒刑，其嚴(yán)厲性相當(dāng)于具有加重情形的搶劫罪、強(qiáng)奸罪等，重于故意殺人罪；從法定最高刑看，由于刑法對(duì)“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人”這兩種情形只設(shè)置了惟一的即絕對(duì)確定的法定刑死刑，明顯重于故意殺人罪、具有加重情形的搶劫罪、強(qiáng)奸罪等。刑法作此規(guī)定反映了立法者對(duì)綁架罪的不同尋常的否定評(píng)價(jià)。刑法將“致使被綁架人死亡”和“殺害被綁架人”這兩種情形歸入綁架罪進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，對(duì)其處罰，理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)重于對(duì)這兩種行為獨(dú)立發(fā)生時(shí)的處罰。如果將殺害被綁架人未遂的情況排除在可判處死刑的情形之外，顯然，與立法者對(duì)故意殺人罪和綁架罪的評(píng)價(jià)不相符。
此外，如果將綁架罪與故意傷害罪相比較，亦有助于對(duì)這一問(wèn)題的理解與把握。刑法第二百三十四條第二款中規(guī)定：“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑?！边@表明，故意傷害他人身體，盡管沒(méi)有造成被害人死亡，但具有法定嚴(yán)重情形的，仍可能適用死刑。與故意傷害罪相比較，綁架罪是一種更為嚴(yán)重的犯罪，因此，法定刑的設(shè)置比故意傷害罪更為嚴(yán)厲。如果認(rèn)為“殺害被綁架人”僅指殺人既遂，勢(shì)必可能出現(xiàn)故意殺害被綁架人未遂，但手段殘忍造成被綁架人嚴(yán)重殘疾的，量刑反而要比類(lèi)似情形的故意殺害罪更輕。這顯然不是立法者的意圖，更不能視為是立法可能的疏忽。因此，對(duì)“殺害被綁架人”的合理解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)是將殺害被綁架人未遂的情況包括進(jìn)去。
(二)從比較“致使被綁架人死亡”和“殺害被綁架人”這兩類(lèi)情形的罪過(guò)形式來(lái)看，致使被綁架人死亡可能包括行為人過(guò)失致使被綁架人死亡的情形，殺害被綁架人則指對(duì)被綁架人實(shí)施故意殺害的行為。顯然，故意殺害被綁架人的主觀惡性程度明顯高于過(guò)失致被綁架人死亡的情形，對(duì)過(guò)失致使被綁架人死亡的情形尚需適用死刑，那么對(duì)故意殺害被綁架人未遂的，特別是手段殘忍、后果嚴(yán)重的這類(lèi)情形，就更沒(méi)有理由不適用死刑了。
我們認(rèn)為將“殺害被綁架人”擴(kuò)張解釋為包括殺害被綁架人未遂的情況在內(nèi)，更符合立法本意。而僅按“殺害”的字面含義，貿(mào)然斷論這里的“殺害”就是僅指“殺死”則未免偏頗。其偏頗之處就在于這種理解，將導(dǎo)致對(duì)那些綁架并殺害被綁架人未遂，但手段特別殘忍、后果特別嚴(yán)重論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑的情形，則不能直接適用綁架罪的相關(guān)條款對(duì)其準(zhǔn)確定罪量刑。
需要特別注意的是，我們主張，將“殺害被綁架人”理解為包括殺害被綁架人未遂這一情形在內(nèi)，絕不等于說(shuō)，對(duì)所有綁架并殺害被綁架人未遂的情形，都必須一律判處死刑。根據(jù)刑法第四十八條的規(guī)定，死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期兩年執(zhí)行。雖然刑法第二百三十九條第一款中規(guī)定“殺害被綁架人的”，其法定刑為絕對(duì)確定的法定刑死刑，但在具體量定刑罰時(shí)，還要貫徹不同情況區(qū)別對(duì)待的原則。就殺害被綁架人未遂的情況而言，我們認(rèn)為，對(duì)其中那些殺害被綁架人手段特別殘忍且已造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)依法考慮判處死刑。但造成的后果并非特別嚴(yán)重，如沒(méi)有造成特別嚴(yán)重殘疾的，并非不能從輕判處，如有的可考慮判處死緩。需要說(shuō)明的是，殺害被綁架人未遂這一隋形本身，能否作為一個(gè)法定的從輕或減輕的情節(jié)來(lái)考慮，目前尚有爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，殺害被綁架人未遂，并非綁架罪未遂，因此，不能作為一個(gè)的獨(dú)立的法定從輕或減輕的情節(jié)。這種觀點(diǎn)有一定的道理。我們認(rèn)為，即便如此，把殺害被綁架人未遂的情形，視作為一個(gè)可以酌定從輕或減輕處罰的情節(jié)，應(yīng)當(dāng)是沒(méi)有什么疑問(wèn)的。在沒(méi)有其他法定從輕或減輕處罰情節(jié)的條件下，如根據(jù)案件特殊情況，確需要在法定刑(死刑)以下量刑的，則應(yīng)依照刑法第六十三條規(guī)定的特別程序來(lái)解決。
