《刑事審判參考》（2005年第1輯，總第42輯）
【第330號(hào)】高某1非法經(jīng)營案-非法從事外匯按金交易的行為如何處理
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二、主要問題
對(duì)于非法從事外匯按金交易的行為能否以非法經(jīng)營罪定罪處罰?
三、裁判理由
(一)外匯按金交易是我國法律禁止的一種“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯”行為。
所謂外匯按金交易，是指在金融機(jī)構(gòu)之間及金融機(jī)構(gòu)與投資者之間進(jìn)行的一種遠(yuǎn)期外匯買賣方式。外匯按金交易于20世紀(jì)80年代產(chǎn)生于倫敦，后流入香港，90年代初我國的一些個(gè)人和機(jī)構(gòu)曾參與這類交易。在交易時(shí)，交易者只付出1%一10%的按金(保證金)，就可進(jìn)行100%額度的交易。外匯按金交易具有以下特點(diǎn)：一是外匯按金交易的中場是無形的、不固定的，直接進(jìn)行交易，沒有交易所這樣的中介機(jī)構(gòu)；二是外匯按金交易沒有到期日，交易者可以無限期持有頭寸；三是外匯按金交易的市場規(guī)模巨大，參與者眾多；四是外匯按金交易的幣種豐富，所有可兌換貨幣都可作為交易品種；五是外匯按金交易的交易時(shí)間是不問斷的；六是外匯按金交易要計(jì)算各種貨幣之間的利率差，金融機(jī)構(gòu)須向客戶支付或從客戶按金中扣除。
由于外匯按金交易存在著高風(fēng)險(xiǎn)性和投機(jī)性，即在交易過程中，外匯按金交易的參與者只支付一個(gè)很小比例的保證金，外匯價(jià)格的正常波動(dòng)被放大幾倍甚至幾十倍，這種高風(fēng)險(xiǎn)帶來的回報(bào)和虧損都是驚人的；加上國際外匯市場頻繁波動(dòng)可能導(dǎo)致匯率大幅度波動(dòng)；另外由于沒有固定的交易場所以及匯價(jià)的大幅波動(dòng)，勢必造成監(jiān)控的難度。中國證監(jiān)會(huì)、國家外匯管理局、國家工商行政管理局和公安部于1994年10月28日聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于嚴(yán)厲查處非法外匯期貨和外匯按金交易活動(dòng)的通知》，明確：“凡未經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)和國家外匯管理局批準(zhǔn)，且未在國家工商行政管理局登記注冊的金融機(jī)構(gòu)、期貨經(jīng)紀(jì)公司及其他機(jī)構(gòu)擅自開展外匯期貨和外匯按金交易，屬于違法行為；客戶(單位和個(gè)人)委托未經(jīng)批準(zhǔn)登記的機(jī)構(gòu)進(jìn)行外匯期貨和外匯按金交易，無論以外幣或人民幣作保證金也屬違法行為。依據(jù)《違反外匯管理處罰施行細(xì)則》的規(guī)定，組織和參與這種交易，屬于私自經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)和私自買賣外匯，構(gòu)成擾亂金融行為。未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自從事外匯期貨和外匯按金交易的雙方不受法律保護(hù)。”1997年6月25日中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)《關(guān)于堅(jiān)決查處非法境外期貨和外匯按金交易活動(dòng)的通知》再次重申：“對(duì)于非法從事境外期貨和外匯按金交易的各類非法公司，一經(jīng)查實(shí)，立即取締并沒收非法所得，構(gòu)成犯罪的，追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任?！币虼?，外匯按金交易既屬于《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第四十一條規(guī)定的“未經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，擅自經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)”，以及第四十六條規(guī)定的“私自買賣外匯、變相買賣外匯或者倒買倒賣外匯”行為，也屬于全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條第一款規(guī)定的“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯”行為。
(二)非法從事外匯按金交易，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條第一款規(guī)定：“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰。”這里的“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重”，可參照?qǐng)?zhí)行1998年《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定，即“在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定定罪處罰：(一)非法買賣外匯二十萬元美元以上的；(二)非法所得五萬元人民幣以上的”。本案被告人高某1在國家規(guī)定的交易場所以外非法購買日幣1.4億元(折合人民幣98.545萬元)，可從中獲利30多萬元人民幣，其行為顯屬“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重”。
(三)沒有交付交易現(xiàn)金，亦沒有實(shí)際占有非法獲利款，均不影響非法經(jīng)營罪的成立。
由于外匯按金交易是一種遠(yuǎn)期外匯買賣方式，只要交付了部分的按金(保證金)，就可以進(jìn)行交易，未交付全部交易現(xiàn)金并不影響外匯按金交易的進(jìn)行。至于沒有實(shí)際占有非法獲利款，是由于交易的相對(duì)方陳某2不予結(jié)算所造成的，并不影響被告人高某1通過非法外匯按金交易可獲利30多萬元人民幣這一事實(shí)的認(rèn)定。因此，在高某1以《購買日元明細(xì)表》的形式與他人簽訂交易協(xié)議，并交付了200萬日元押金后，其非法從事外匯按金交易的行為已經(jīng)完成；在高某1要求結(jié)算時(shí)，按中國人民銀行公布的外匯牌價(jià)，高某1可從中獲利30多萬元人民幣，已體現(xiàn)了“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重”。未交付全部交易現(xiàn)金，亦沒有實(shí)際占有非法獲利款，不影響非法經(jīng)營罪的成立。
