《刑事審判參考》（2006年第1輯，總第48輯）
【第382號】劉某仲挪用資金案-彩票銷售人員不交納投注金購買彩票并且事后無力償付購買彩票款的行為如何定性
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二、主要問題
彩票銷售人員不交納投注金購買彩票，并且事后無力償付購買彩票款的，如何處理?
在本案的處理過程中，對于劉某仲的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪，曾有五種不同意見。
第一種意見認為，劉某仲的行為構(gòu)成貪污罪。理由是：
1.劉某仲是受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，具有貪污罪的主體資格。福利彩票發(fā)行中心是專門從事福利彩票發(fā)行與銷售業(yè)務(wù)的彩票機構(gòu)，是隸屬于民政部門的國有事業(yè)單位。《國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》第七條規(guī)定，國家機關(guān)及其所屬事業(yè)單位占有、使用的資產(chǎn)，屬于國有資產(chǎn)。據(jù)鹽城市福利彩票發(fā)行中心與劉某仲之間的協(xié)議，劉某仲在交納1萬元保證金后，福利彩票發(fā)行中心將一臺投注機交劉某仲經(jīng)營；劉某仲應(yīng)將銷售款準時、足額上繳濱募辦指定的銀行和帳號，福利彩票發(fā)行中心則按銷售額的6.5%作為代銷費結(jié)付給劉某仲；協(xié)議有效期為1年。因此，劉某仲是承包經(jīng)營“32090322福利彩票投注站”的人員。參照《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定，應(yīng)當認定為刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的受國有事業(yè)單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。
2.劉某仲利用銷售彩票的職務(wù)便利非法占有國有財產(chǎn)的行為，屬于刑法第三百八十二條規(guī)定的“以其他手段非法占有公共財物”。但在對貪污對象的認定上又有兩種觀點：
一種觀點認為，劉某仲非法占有了價值55.692萬元的15張福利彩票。根據(jù)財政部《彩票發(fā)行與銷售管理暫行規(guī)定》第二條規(guī)定：“彩票是國家為支持社會公益事業(yè)而特許專門機構(gòu)壟斷發(fā)行，供人們自愿選擇和購買并按照事前公布的規(guī)則取得中獎權(quán)利的有價憑證?！丙}城市福利彩票發(fā)行中心是國有事業(yè)單位，根據(jù)刑法第九十一條的規(guī)定，福利彩票是公共財產(chǎn)。劉某仲作為福利彩票銷售人員，利用職務(wù)上的便利，不支付投注金，便取得本人經(jīng)營管理的價值55.692萬元的福利彩票，侵犯了公共財產(chǎn)的所有權(quán)。
另一種觀點認為，劉某仲非法占有了55.692萬元的福利彩票銷售款。劉某仲利用職務(wù)上的便利，不交納投注金而取得彩票，可以認定為非法占有彩票，但在開獎前，彩票的價值無法確定；開獎后，如果沒有中獎，彩票便無任何價值。因此，認定為非法占有彩票，不能準確反映此類行為的社會危害性。根據(jù)《彩票發(fā)行與銷售管理暫行規(guī)定》第十二條“彩票以人民幣計價，按面值發(fā)行銷售，禁止溢價或折價發(fā)行銷售彩票”和第十三條“彩票機構(gòu)只能接受現(xiàn)金或者銀行貸記卡投注”的規(guī)定，有人購買彩票，包括承包人，就意味著彩票機構(gòu)應(yīng)當收入相應(yīng)數(shù)額的銷售款。劉某仲身為彩票機構(gòu)的銷售人員，在其售出了55.692萬元的彩票后，應(yīng)當推定其取得了55.692萬元的彩票銷售款，應(yīng)當依照承包協(xié)議的規(guī)定，在2004年1月1日將該款上繳至濱募辦指定的銀行帳戶，但其沒有繳納。由于劉某仲在購買彩票時就沒有交納投注金的能力，主觀上持“不中獎彩票款還不上，到時只有逃跑，躲一陣，最多抓住坐牢，反正我是光棍一條沒什么牽掛”的心理；購買彩票后雖然給鹽城市福利彩票發(fā)行中心寫下欠條，并由其兄劉某正擔保，但劉某仲無力償付欠款，劉某正則通過離婚將全部家庭財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給其妻子并已潛逃。因此，可以認定劉某仲具有非法占有目的，占有了55.692萬元的福利彩票銷售款。
第二種意見認為，劉某仲利用其受委托銷售彩票的工作之便，將代為保管物——彩票占為己有，數(shù)額巨大，根本無法退還，其行為構(gòu)成侵占罪。
第三種意見認為，劉某仲的行為觸犯了刑法第二百二十四條的規(guī)定，構(gòu)成合同詐騙罪。但在合同詐騙的方式上又存在三種觀點：
1.劉某仲一直想通過投注福利彩票改變生活，但因無錢投注，便尋機作案；劉某仲聽說32090322福利彩票投注站的原承包人不想繼續(xù)經(jīng)營投注站了，便與其兄劉某正合謀，打算承包后尋機不交彩票款投注，從而騙取巨額彩票。劉某仲以非法占有為目的，與福利彩票發(fā)行中心簽訂雙色球福利彩票銷售協(xié)議，承包經(jīng)營32090322福利彩票投注站后，采用不交納投注款而打出巨額彩票的手段，騙取財物，數(shù)額特別巨大，其行為屬于利用彩票銷售合同進行詐騙。
2.在彩票發(fā)行過程中，彩票是發(fā)行人與彩民之間形成的一種特殊合同，發(fā)行人以自己的名義向社會公開有關(guān)彩票發(fā)行的對世要約，劉某仲是買受人，福利彩票發(fā)行中心是出賣人，彩票是標的物。在買賣合同中，接受標的物和支付價款是買受人的主要權(quán)利和義務(wù)，作為購彩人劉某仲而言，要購買彩票必須履行支付價款的義務(wù)，但劉某仲主觀上存在惡意，故意隱瞞真實情況，在完全沒有履行能力的情況下，惡意投注簽訂合同，而不履行支付價款的義務(wù)，故劉某仲的行為屬于利用彩票買賣合同進行詐騙。
3.除交納保證金外，福利彩票發(fā)行中心沒有對投注站經(jīng)營人員的經(jīng)濟條件進行其他限制，劉某仲沒有支付巨額購買彩票款的能力，不能認定為采用欺騙手段簽訂承包經(jīng)營合同，因此，沒有證據(jù)證實劉某仲在簽訂雙色球福利彩票銷售協(xié)議之前，就具有非法占有目的；在劉某仲承包經(jīng)營32090322福利彩票投注站后，劉某仲購買福利彩票的行為具有雙重性質(zhì)，既是出售方，又是購買方。作為出售方，劉某仲知道購買方(自己)沒有支付投注金的能力；作為購買方，在彩票買賣過程中不存在虛構(gòu)事實或者隱瞞真相等欺騙行為。但是，劉某仲在福利彩票發(fā)行中心寫下“欠到福利彩票款55.7048萬元”欠條的行為屬于合同行為，其在惡意投注彩票后，明知自己無償還彩票投注金的能力，仍然打欠條給福利彩票發(fā)行中心，其后逃跑被抓獲，具有非法占有目的，劉某仲的行為屬于利用借款合同進行詐騙。
第四種意見認為，劉某仲的行為構(gòu)成挪用資金罪。理由如下：
1.劉某仲主觀上并不具有非法占有目的，其行為不構(gòu)成貪污罪、侵占罪和合同詐騙罪。其供述：與其兄劉某正經(jīng)常一起研究、判斷彩票走勢規(guī)律，自信能夠中獎，一旦中獎，就用獲得的獎金償還。因此，劉某仲對于能否償還55萬余元的投注金，在意志因素上是一種放任而非積極追求的心理態(tài)度，不能據(jù)此認定劉某仲具有非法占有目的。
2.劉某仲的行為以挪用資金罪定罪處罰為宜。
(1)劉某仲屬于受委托經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)的人員。首先，福利彩票發(fā)行中心屬于國有事業(yè)單位。其次，據(jù)《彩票發(fā)行與銷售管理暫行規(guī)定》第二條規(guī)定，彩票屬于有價證券；據(jù)《國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》第七條規(guī)定，國家機關(guān)及其所屬事業(yè)單位占有、使用的資產(chǎn)以及政黨、人民團體中國家撥款等形成的資產(chǎn)，屬于國有資產(chǎn)。福利彩票發(fā)行中心是民政局下屬的事業(yè)單位，其資產(chǎn)是國有資產(chǎn)；據(jù)財政部《彩票發(fā)行與銷售機構(gòu)財務(wù)管理辦法》規(guī)定的精神，彩票資金在具體分配之前，可以認定為國有事業(yè)單位占有、管理、支配的國有財產(chǎn)。
因此，劉某仲受委托經(jīng)營的對象是國有資產(chǎn)。再次，劉某仲與福利彩票發(fā)行中心簽訂了彩票投注站的承包協(xié)議，約定按照銷售比例提成，客觀上有助于國有財產(chǎn)的保值、增值，劉某仲對銷售額還有一定的保管期限，對國有財產(chǎn)具有一定的監(jiān)督、管理職責，其行為屬于對國有財產(chǎn)的管理、經(jīng)營行為。
(2)劉某仲利用了職務(wù)之便。劉某仲是彩票銷售人員，具備買彩票不交投注金的便利條件，而且，按規(guī)定其應(yīng)于每月1日、15日將銷售款上繳指定銀行帳戶，因此投注和交款存在時間差，劉某仲正是利用了這一條件。
(3)劉某仲主觀上存在侵犯國有財產(chǎn)使用權(quán)的故意。其采用買彩票不交投注金的辦法，惡意投注彩票，使國有財產(chǎn)處于極大的風險之中，其行為無異于占用55萬余元國有財產(chǎn)。在無法認定其具有非法占有目的的情況下，可以理解為挪用國有財產(chǎn)的性質(zhì)。挪用的對象是面額為55.692萬元的彩票，侵犯的直接客體是通過彩票所體現(xiàn)的價值55.692萬元的國有財產(chǎn)使用權(quán)。
第五種意見認為，本案是因承包引起的民事糾紛，劉某仲的行為不構(gòu)成犯罪。
理由是：劉某仲是福利彩票投注站的工作人員，不是合同一方當事人，不具有合同詐騙罪的主體資格；劉某仲已寫下欠條，承諾還款，并由其兄作保證，福利彩票發(fā)行中心與劉某仲之間形成的是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，劉某仲沒有非法占有他人財物的主觀故意；劉某仲占有的彩票不是一種現(xiàn)實的、有確定價值的財富，不屬于法律意義上的財物，沒有侵犯財產(chǎn)所有權(quán)。
三、裁判理由
(一)劉某仲的行為具有嚴重的社會危害性，通過民事手段既不能維護正常的彩票發(fā)行秩序，也不足以遏制此類行為的發(fā)生，刑罰干預(yù)是必不可少的手段。
根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于進一步規(guī)范彩票管理的通知》，發(fā)行彩票是國家籌集公益資金的一種重要手段，國家一方面適當擴大彩票發(fā)行規(guī)模，另一方面又對年度彩票發(fā)行規(guī)模實行額度管理。惡意投注的彩票銷售人員，一般是出于賺大錢的一種投機心理，又基本上沒有能力交納投注金，一旦沒能中大獎，大多數(shù)人可能會選擇逃跑，或者抱著“其奈我何”的無賴心理，彩票發(fā)行機構(gòu)基本上不能收回銷售款，嚴重破壞了國家的彩票發(fā)行秩序。同時，出售彩票的投注站負責對購彩人所中小獎予以兌獎，是彩票發(fā)行過程中的慣例，如江蘇省《電腦福利彩票投注站財物管理暫行規(guī)定》第五條規(guī)定，中四、五、六、七等獎的福利彩票，由出售彩票的投注站負責兌獎。經(jīng)營投注站的銷售人員逃跑，或者因其他原因不能兌獎，雖然不影響中獎彩票的效力，但必然增加彩票發(fā)行機構(gòu)和購彩人的兌獎成本，延長兌獎時問，在一定程度上影響彩民對彩票發(fā)行機構(gòu)的信任，進一步影響國家的公益事業(yè)。
因此，彩票銷售人員利用經(jīng)營彩票投注站的職務(wù)便利，不交納投注金而購買彩票的行為，嚴重擾亂了彩票市場的管理秩序，影響了國家的公益事業(yè)，損害了國家的經(jīng)濟利益，具有嚴重的社會危害性。當行為人無力履行彩票銷售協(xié)議時，僅追究民事責任既不能維護正常的彩票發(fā)行秩序，也不足以遏制此類行為的發(fā)生，追究行政責任沒有法律依據(jù)，而追究刑事責任又不違反罪刑法定原則的情況下，應(yīng)當通過刑罰手段予以調(diào)整。
(二)被告人劉某仲屬于刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，具有貪污罪的主體身份，但現(xiàn)有證據(jù)難以認定劉某仲具有非法占有目的，對其行為不能以貪污罪定罪處罰。
作為以非法占有為目的的貪污犯罪，是一種直接故意犯罪，而劉某仲的主觀意圖是利用管理、經(jīng)營福利彩票投注站的職務(wù)便利和江蘇省福利彩票發(fā)行中心要求農(nóng)村投注站應(yīng)在每月1日和15日將銷售款存人指定銀行帳戶的時間差，不付款購買彩票，在中獎后再支付彩票款。這一點不僅有劉某仲的供述(“賭一把，中獎了事后還款”，“不中獎彩票款還不上，到時只有逃跑，躲一陣，最多抓住坐牢，反正我是光棍一條沒什么牽掛”)證實，也與此類案件中行為人的主觀心理一致。
因此，對于這種行為，只能認定為劉某仲對于不能支付購買彩票款持放任心理，屬于間接故意，不能因為沒有中獎，事后無力償付購買彩票款而認定劉某仲具有非法占有目的。同時，劉某仲寫欠條的行為雖然符合合同的含義，但因該合同隨附其前行為所產(chǎn)生，不具有獨立性，因此，即使其寫欠條并無誠意，也不能認定該行為是非法占有彩票機構(gòu)資金的手段。至于劉某正擔保后，又通過離婚將全部家庭財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給其妻子后潛逃，由于沒有證據(jù)證實劉某仲與劉某正共謀以此種方式逃債，亦不能認定劉某仲具有非法占有目的。綜上，劉某仲的行為不構(gòu)成貪污罪。
(三)劉某仲利用職務(wù)便利實施的行為，不構(gòu)成侵占罪或者合同詐騙罪。
構(gòu)成侵占罪或者合同詐騙罪，不僅要求行為人具有非法占有目的，還應(yīng)當是與職務(wù)無關(guān)的行為。對于利用職務(wù)便利實施的行為，不應(yīng)當認定為侵占罪或者合同詐騙罪。本案中，不僅不能證實劉某仲具有非法占有目的，而且劉某仲不交納投注金而購買彩票的行為是其利用承包經(jīng)營彩票投注站的職務(wù)便利實現(xiàn)的，對其行為不應(yīng)當以侵占罪或者合同詐騙罪定罪處罰。
(四)劉某仲作為受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用承包經(jīng)營福利彩票投注站、銷售福利彩票的職務(wù)便利，不交納投注金購買彩票的行為，與直接挪用福利彩票投注站的資金購買彩票，在性質(zhì)上是相同的，可視為挪用本單位資金購買彩票，應(yīng)當根據(jù)刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的挪用資金罪追究刑事責任。
第一，劉某仲作為福利彩票投注站的承包經(jīng)營人員，屬于刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的“其他單位的工作人員”，具有挪用資金罪的主體身份。
第二，彩票銷售人員利用職務(wù)上的便利，不交納投注金購買彩票，類似于證券、期貨公司工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金或者客戶資金用于炒股、購買期貨等高風險投資，屬于刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的“挪用本單位資金歸個人使用”，事后無力償付購買彩票款是挪用后不退還的具體表現(xiàn)。雖然與典型的挪用手段相比，有一定程度的差異，但與挪用本單位資金購買彩票在性質(zhì)上是相同的，仍具備了挪用資金罪的本質(zhì)特征，不影響挪用資金罪的認定。
