《刑事審判參考》（2006年第1輯，總第48輯）
【第383號】郭某1、張某2、趙某3貪污、挪用公款案-證券營業(yè)部工作人員利用職務便利私分單位違規(guī)自營炒股盈利款的行為如何定性
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二、主要問題
1.證券營業(yè)部工作人員利用職務便利透支客戶資金違規(guī)自營炒股并私分盈利款的行為如何定性?
一種意見認為，中國經濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部因為自營炒股利用的主要是透支代理股民進行證券交易的資金，該資金完全系股民個人私有財產，并非國有或者集體所有財產.且利用該資金進行炒股的盈利款也根本不具備公共財物的特征，即便存在私分盈利款的事實，也只能認定系違反財經紀律的行為，是在證券法實施前的一種違規(guī)操作，不能定性為貪污罪。
另一種意見認為，中國經濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營、業(yè)部郭某1等人私分本單位主要利用透支代理股民證券交易的資金違規(guī)自營炒股獲得的盈利款的行為構成貪污罪。理由是：中國經濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部炒股利用的資金雖然主要是代理股民進行證券交易的個人資金，但中國經濟開發(fā)信托投資公司系國有公司，作為該公司組成部分的內蒙古證券營業(yè)部自然也具有國有公司的性質，其自營炒股利用的該資金完全是在國有公司的管理使用之中的個人財產，根據刑法的有關規(guī)定，該資金應視為國有財產，國有財產的法定孳息自然也是國有財產。
2.挪用國債是否構成挪用公款?
一種意見認為，公款應當是指貨幣資金，國債并非公款，挪用國債不構成挪用公款罪。
另一種意見認為，國債是一種特別的公款，它完全具有公款的特性，挪用國債符合法定情形構成犯罪的，應按挪用公款罪追究刑事責任。
三、裁判理由
(一)被告人郭某1、張某2、趙某3私分炒股盈利款的行為構成貪污罪。
第一，中國經濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部(以下簡稱中經信內蒙營業(yè)部)違規(guī)自營炒股的盈利款屬于公共財產。中國經濟開發(fā)信托投資公司是國有公司，中經信內蒙營業(yè)部系其分支機構，系國有公司。對其自營炒股盈利款的性質，可從以下三個方面理解：一是從盈利款的來源看，該盈利款是中經信內蒙營業(yè)部違規(guī)自營炒股所得。被告人趙某3等人根據中經信內蒙營業(yè)部常務副總經理李某4的指示，以單位名義籌措資金進行炒股，雖然自營炒股違反了國家規(guī)定，但并不因此改變盈利款屬于中經信內蒙營業(yè)部所有的性質。二是從炒股所用的資金看，既有中經信內蒙營業(yè)部透支代理股民證券交易的資金，又有營業(yè)部自有資金和被告人趙某3以本單位名義借的1000萬元國債資金。所透支的代理股民證券交易的資金雖然在量上占主要部分，并且在最終的所有權上屬于股民個人所有，但是，根據刑法第九十一條第二款的規(guī)定，“在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論”，該股民資金亦應認定為公共財產。中經信內蒙營業(yè)部自營炒股所用的資金屬于公共財產，其孳息即炒股盈利款顯然屬于公共財產。三是從最終歸屬看，該盈利款亦應認定為公共財產。證券法第一百三十四條規(guī)定，證券公司自營業(yè)務必須以自己的名義進行，不得假借他人名義或者以個人名義進行。第一百九十一條規(guī)定，證券公司違反規(guī)定，假借他人名義或者以個人名義從事自營業(yè)務的，責令改正，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，停止其自營業(yè)務。第一百四十一條第二款規(guī)定，證券公司接受委托買人證券必須以客戶資金帳戶上實有的資金支付，不得為客戶融資交易。第一百八十六條規(guī)定，證券公司違反規(guī)定，為客戶融資買入證券的，沒收違法所得，并處以非法買賣證券等值的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。中經信內蒙營業(yè)部作為從事證券經營業(yè)務的公司，不僅假借他人名義和以個人名義非法從事證券自營業(yè)務，還通過虛增客戶資金帳戶上資金的方式，非法從事融資交易，其盈利款當屬證券法第一百九十一條和第一百八十六條規(guī)定的非法所得，應當予以沒收，上繳國庫。但在沒有依法對其非法經營行為進行處理前，該盈利款暫由中經信內蒙營業(yè)部管理，仍然屬于公共財產。
第二，被告人郭某1等人私分本單位違規(guī)自營炒股盈利款500萬元的行為構成貪污罪。被告人郭某1系中經信內蒙營業(yè)部的總經理，被告人趙某3、張某2于1996年11月分別被中經信內蒙營業(yè)部正式聘任為交易部、財務部經理，且私分盈利款的行為發(fā)生在1998年4-5月，根據刑法第九十三條第二款的規(guī)定，屬于國有公司中從事公務的人員，三被告人的主體身份應當認定為國家工作人員。被告人郭某1等人私分自營炒股盈利款的行為實際上有兩次，一是以非法占有為目的，通過私下秘密商議，將公共財物即單位自營炒股盈利款中的500萬元予以私分；二是為掩蓋私分500。萬元的事實，又以房補的名義與其他職工私分盈利款230萬元。兩次私分的區(qū)別在于：雖然私分的決定由被告人同時作出，但前者私分的決定者與實際受益人具有同一性、私分行為具有秘密性等特征，而后者還包括單位其他職工，私分的受益人具有多數性、私分行為具有相對公開性等特征，因而前者私分的決定屬于個人行為，而后者則體現了單位意志，具有私分國有資產的性質。當然，由于檢察機關未對該私分行為提起公訴，人民法院不能主動予以追究。被告人郭某1等人私分自營炒股盈利款500萬元的行為符合刑法第三百八十二條之規(guī)定，均構成貪污罪。
(二)被告人郭某1挪用本單位國債給他人進行營利性活動的行為構成挪用公款罪。
第一，單位國債系單位公款。公款的表現形式，一般是指處于貨幣形態(tài)的公有資金，如庫存現金、銀行存款等。但是，這并不意味著貨幣是我國公款的唯一形式。
根據刑法規(guī)定，作為挪用公款罪犯罪對象的公款，包括以下四個方面內容：一是刑法第九十一條規(guī)定的公共財產中的款項，二是刑法第三百八十四條第二款規(guī)定的特定款物，三是刑法第一百八十五條及其修正案規(guī)定的非國有金融機構自身及客戶的資金，四是刑法第二百七十二條第二款規(guī)定的非國有、集體性質公司、企業(yè)或者其他單位的資金。因此，在現行刑法中，公款并非只有貨幣資金一種形式，還包括特定款物。在認定公款時，應當從挪用公款行為通過利用貨幣的結算、支付職能侵犯“公共財產使用收益權”的角度，準確把握挪用公款罪中公款的特征，即公款首先代表公共財產所有權，并且具有可以流動及進行結算、支付等特點。
因此，對公款的理解不能僅僅局限于貨幣，如國家所有的外匯是國家財力的表現之一，應當認定為公款。根據1997年修正的《外匯管理條例》第三條之規(guī)定，我國的外匯形式有以下幾種：(1)外國貨幣，包括紙幣、鑄幣；(2)外幣支付憑證，包括票據、銀行存款憑證、郵政儲蓄憑證等；(3)外幣有價證券，包括政府債券、公司債券、股票等；(4)特別提款權、歐洲貨幣單位；(5)其他外匯資產。支票、股票、國庫券、債券等有價證券直接代表一定數額的貨幣，是財產的書面表現形式，可據以提取或換取現金，司法實踐中，有價證券可以成為盜竊罪的犯罪對象。作為有價證券之一的國債不僅能夠成為盜竊的對象，也應當能夠成為貪污、挪用等犯罪行為的對象。國債即政府證券，是政府為了籌集財政資金或者建設資金，以其信譽作為擔保，按照一定程序向社會公眾投資者募集資金并發(fā)行的債權債務憑證。我國的政府證券僅指中央政府債券，包括國庫券、國家重點建設債券、財政債券及特種國債。
國債以人民幣為計算單位，到期還本付息。雖不能直接作為貨幣使用，但可在二級市場流通轉讓，自由買賣，隨時變現為人民幣。同時，國債具有儲蓄和投資等功能。
作為法律保護的財產權利，國債在一定程度上具有貨幣的某些特征。因此，國債是一種特殊形態(tài)的公款。另外，《最高人民檢察院關于挪用國庫券如何定性問題的批復》也可以印證單位國債的公款性質。根據該批復，國家工作人員利用職務上的便利，挪用公有或本單位的國庫券的行為以挪用公款論；符合刑法第三百八十四條、第二百七十二條第二款規(guī)定的情形構成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事責任。
第二，被告人郭某1挪用本單位國債2000萬元給他人進行營利性活動的行為構成挪用公款罪。根據刑法第三百八十四條的規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用公款數額較大，進行營利活動，或者挪用公款數額較大，超過三個月未還的行為。關于“挪用公款歸個人使用”的認定，2002年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十七次會議通過的《關于刑法第三百八十四條第一款的解釋》規(guī)定，有下列情形之一的，屬于挪用公款歸個人使用：
(一)將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；(二)以個人名義將公款供其他單位使用的；(三)個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。本案被告人郭某1利用擔任內蒙占自治區(qū)財政廳國債服務中心主任的職務便利，將本單位2000萬元國債私自挪用給內蒙古伊利實業(yè)集團股份有限公司證券部經理關曉軍和上海市無業(yè)人員蔣旭變現后用于炒股，屬于挪用公款供其他自然人使用的情形，符合刑法第三百八十四條規(guī)定的挪用公款歸個人使用，數額較大，進行營利活動的情形，構成挪用公款罪。
應當注意的是，對于營利型的挪用公款犯罪，不需要“超過三個月未還”的時間限制，只要行為人實施了挪用數額較大的公款供他人使用進行營利活動的行為，即可追究其刑事責任。因此，盡管本案被告人郭某1挪用公款供他人炒股的時間不過十幾天，但其行為仍然構成犯罪。
