《刑事審判參考》（2007年第1輯，總第54輯）
【第428號】羅某非法處置查封的財產(chǎn)案-明知房產(chǎn)被依法查封而隱瞞事實將房產(chǎn)賣與他人并收取預付款的行為如何定性
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二、主要問題
1.合同詐騙罪中非法占有目的如何認定?
2.如何區(qū)分非法處置查封、凍結、扣押的財產(chǎn)罪與拒不執(zhí)行判決、裁定罪?
3.如何認定非法處置查封、凍結、扣押的財產(chǎn)罪的既遂?
三、裁判理由
(一)沒有非法占有目的，單純騙用他人財物的行為不構成合同詐騙罪根據(jù)刑法第二百二十四條的規(guī)定，合同詐騙罪在主觀方面以行為人具有非法占有目的為構成要件。因此，對于行為人在主觀上并無非法占有對方當事人財物的目的，而是為了非法占用他人錢款，雖然在客觀上以虛構事實、隱瞞真相的手段騙得他人財物，也不能認定其行為構成合同詐騙罪，如果構成其他犯罪的則以其他罪名論處。本案中，被告人羅某在簽訂合同過程中采用隱瞞涉案房屋已被法院依法查封的事實，與他人簽訂房屋買賣合同，以此獲取預付款50萬元，將錢款用于歸還個人債務和經(jīng)營活動的行為是否構成合同詐騙罪，審理中存在爭議。檢察機關指控認為，被告人羅某在主觀上是出于非法占有的故意，其行為構成合同詐騙罪;辯方則認為，羅某主觀方面不具有非法占有的故意，其有一定的履約能力和履約行為，指控的罪名不能成立?？梢?，本案爭議的焦點就在于被告人羅某是否具有非法占有目的，直接決定了本案如何定性的問題。
非法占有目的應是指永久性地非法掌握、控制他人財物的意圖。司法實踐中，合同詐騙罪中行為人的非法占有意圖在具體形成的時間、故意內容上表現(xiàn)形式多樣，因而在司法實踐中具體判斷時要緊密結合案情，應當堅持主客觀相一致的原則進行把握，既不能僅憑被告人的供述定案，也不能僅以被告人在簽訂、履行合同過程中有欺詐行為或一旦發(fā)生財物不能歸還的結果就推定被告人具有非法占有目的。認定是否具有非法占有目的，還應注意從以下方面進行綜合判斷:
1.行為人有無履行合同的實際能力。履行合同的實際能力一般是指，當事人所擁有的資金、物質或技術情況。下列情況應視為行為人有履行合同的實際能力:(1)行為人在簽訂合同時即已具備履行合同所需要的資金、物資或技術力量。
(2)行為人在簽訂合同時雖不具備履約能力，但在合同履行期限內能夠籌集到履行合同所需的資金和物品。這里包括:一是行為人自己有一定的生產(chǎn)能力和經(jīng)營收入，能在合同規(guī)定的期限內生產(chǎn)出履行合同所需的貨物或經(jīng)濟收入能夠達到合同所規(guī)定的付款數(shù)額;二是行為人在合同規(guī)定的履行期限內有可靠的貨物來源和資金來源。(3)即使行為人不能按照合同規(guī)定實際履行義務，自己或他人能夠提供足夠擔保(包括代為履行和賠償損失)。
2.行為人是否有積極的履約行為。合同簽訂之后，當事人是否為履行合同作出了積極努力，往往是認定行為人主觀上是否具備詐騙故意的依據(jù)之一。在司法實踐中，如果沒履行合同或者只履行一部分，則如何判斷行為人是否為履行合同義務作出了積極努力呢?我們認為，應該從以下幾個方面分析:
一是要與行為人的履行合同能力聯(lián)系起來。如果行為人有較大的或完全履行合同能力，但只履行一部分作為搪塞而逃避履行大部分條款，則不能認為是為履行合同作了積極努力。
二是看行為人努力的態(tài)度，是積極的還是消極的。行為人在簽訂合同后或履行合同中，主動為履行合同做了各種準備和努力，如積極尋找貨源、籌措資金、聯(lián)系業(yè)務等，若有這些實際行為則可認定其主觀上的積極努力態(tài)度。
3.標的物的處置隋況。財產(chǎn)處分是財產(chǎn)所有權的重要權能，合同當事人對標的物的處置情況雖然不是判斷當事人具有詐騙故意的唯一標準，但確是一個重要依據(jù)。在行為人已經(jīng)完全履行了合同義務取得了依法轉移的財物所有權的情況下，可以合法地對已取得的財物進行處分。但若行為人沒有履行合同義務或者只履行一部分合同，則其對占有他人財物的處置情況在一定程度上反映了其當時的主觀心理態(tài)度。合同詐騙犯罪行為人由于具備非法占有他人財物的故意，因此一旦非法取得了他人財物的控制權，往往將全部或大部分任意揮霍，或從事非法活動，償還個人債務，有的則攜款潛逃，根本不打算歸還。
4.行為人在違約后有無承擔責任的表現(xiàn)。一般來說，具有履行合同誠意的人，在發(fā)現(xiàn)自己違約或被對方指出違約時，雖然從其自身利益出發(fā)，可能進行辯解和一定程度的拖延，以減輕自己的責任，但不會逃避承擔責任。而利用合同進行詐騙的人，由于其明知自己根本不可能履行合同或不可能全部履行合同，也根本沒有履行合同的誠意，在糾紛發(fā)生以后，行為人往往會想方設法逃避承擔責任，使對方無法挽回遭受的損失。
從本案來看，盡管被告人羅某在客觀上隱瞞涉案房屋已被法院依法查封的事實，與他人簽訂房屋買賣合同獲取了對方依合同給付的預付款，但綜觀全案事實，不能認定羅某在主觀上具有非法占有對方當事人財物的目的。具體反映在:(1)羅某的合同主體身份真實。被告人羅某是以本人真實姓名、身份證號碼與買方郭某簽訂合同，且留下了真實的手機號碼及常住地地址。(2)羅某具有一定的履約行為。羅某從郭某處取得購房預付款后，將房產(chǎn)證及房屋鑰匙交給了中介商。更為重要的是，在與買方簽訂房屋買賣合同前后，羅某曾要求楊浦建行解除查封，并提出可以聯(lián)系客戶到楊浦建行申請貸款，然后以客戶支付的傭金來償還禧鑫公司所欠貸款，羅某的這一要求獲得建行方面的首肯。此后，羅某也確實接受上海國皓投資咨詢有限公司委托，與楊浦建行信貸員洽談了一項貸款項目，試圖以項目傭金來償還禧鑫公司所欠貸款，從而解除對房屋的查封。盡管該項目最終因故未成，但上述事實發(fā)生在羅某與買方郭某簽訂房屋買賣合同前后，這表明羅某在客觀上確實為了能夠完成交易做了一定的履約準備工作。(3)羅某具有一定的履約擔保。羅某的家庭財產(chǎn)價值數(shù)百萬元人民幣，因此，即便涉案房產(chǎn)最終被法院處理而無法實現(xiàn)交易，羅某也有能力歸還買方購房款及違約金。對此需要說明的是，行為人的財產(chǎn)狀況僅是判斷其主觀故意的一個因素，有歸還財物的能力并不必然說明行為人在主觀上并無非法占有的目的，在實踐中不乏有一定財產(chǎn)的行為人實施詐騙的案例。對于行為人主觀上是否具有非法占有的故意，仍應綜合全案事實來判斷。(4)從案發(fā)后表現(xiàn)來看，羅某在獲取錢款后并未肆意揮霍，而是用于投資及歸還個人因投資所欠債務;也沒有攜款逃匿，而是始終在公司或者常住地。
綜上，本案證據(jù)表明被告人羅某僅僅是非法出售了被查封的房產(chǎn)，并非以出售為名詐騙對方的預付款，主觀上不具有非法占有目的，其行為不符合合同詐騙罪的特征，不能構成合同詐騙罪。司法實踐中，在主觀上以非法占用為目的，在客觀上采用一定虛構事實、隱瞞真相的手段取得對方當事人財物的情況屢見不鮮。
這種非法騙用行為由于在客觀方面與以非法占有為目的的詐騙行為非常相似，在司法實踐中比較容易發(fā)生混淆，需要特別注意，本案即為一個較為典型的例子。
(二)關于非法處置查封、扣押、凍結的財產(chǎn)罪與拒不執(zhí)行判決、裁定罪的界限
本案中被羅某非法轉讓的房屋是楊浦法院為了執(zhí)行要求羅某償還債務的支付令，作出民事裁定而予以查封的。根據(jù)刑法第三自一十三條的規(guī)定及全國人大常委會關于關于該條的立法解釋，被執(zhí)行人故意轉讓已向人民法院提供擔保的財產(chǎn)等有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重的行為，構成拒不執(zhí)行判決、裁定罪。本案中破告人羅某非法轉讓了被法院依法查封的財產(chǎn)，對其行為是以拒不執(zhí)行判決、裁定罪認定，還是以非法處置查封的財產(chǎn)罪認定?在審理過程中，對此亦形成了兩種意見。一種意見認為羅某的行為同時觸犯刑法第三百一十三條、第三百一十四條的規(guī)定，屬于想象競合犯，應擇一重罪處罰;在二者法定刑完全相同的情況下，應以行為人的目的即拒不執(zhí)行法院判決、裁定來定罪。另一種意見認為羅某的行為同時符合刑法第三百一十三、三百一十四條的規(guī)定，形成法條競合，應適用特別法的規(guī)定，即以非法處置查封的財產(chǎn)罪來認定。
我們認為，區(qū)分非法處置查封、扣押、凍結的財產(chǎn)罪與拒不執(zhí)行判決、裁定罪的關鍵就在于行為人是否具有拒不執(zhí)行法院裁判的目的。因為從構成要件上看，非法處置查封、扣押、凍結的財產(chǎn)罪不要求特殊目的，而拒不執(zhí)行判決、裁定罪則必須具有拒不執(zhí)行法院裁判的目的。因此，如果在執(zhí)行程序中負有執(zhí)行生效裁判義務的人實施了此種行為，但并沒有拒不執(zhí)行法院生效裁判目的的，應當以非法處置查封、扣押、凍結的財產(chǎn)罪定罪;反之，如果行為人具有拒不執(zhí)行法院生效裁判目的，因為該行為系作為拒不執(zhí)行法院裁判的手段實施的，兩罪法定刑相同，以拒不執(zhí)行判決、裁定罪定罪更為適當。
本案中，被告人羅某雖然非法對法院已經(jīng)查封的房產(chǎn)進行擅自出售，但考察其主觀目的，難以推斷出拒不執(zhí)行法院裁判的目的。相反，羅某恰恰是基于想方設法及時履行法院裁判，希望將其被查封的房產(chǎn)予以解凍的目的才實施了非法擅自處置查封房產(chǎn)的行為，而且事后其已經(jīng)將有關款項歸還了銀行，用于沖減禧鑫公司所欠貸款本金，法院也根據(jù)其已履行了協(xié)議約定的義務而解除了對有關房產(chǎn)的查封。因此，法院對被告人羅某以非法處置查封的財產(chǎn)罪定罪處罰是正確的。
(三)非法處置查封、扣押、凍結的財產(chǎn)罪既遂的認定在本案中，被告人羅某雖然已與買方郭某簽訂了購房合同并收取了預付款，但未能如期將房屋交給買方郭某，而且由于房屋已被法院查封而不可能辦理產(chǎn)權過戶。由此產(chǎn)生的問題是:羅某的行為是否屬于犯罪未遂?
根據(jù)刑法第三百一十四條的規(guī)定，非法處置查封、扣押、凍結的財產(chǎn)罪屬于情節(jié)犯。關于情節(jié)犯是否存在犯罪未遂的問題，目前理論界對此看法不一。
有的觀點認為，對于情節(jié)犯而言，如果在具備實行行為的基礎上又具備了法定情節(jié)，則不但構成犯罪，也符合犯罪構成的全部要件即達到既遂狀態(tài)，故情節(jié)犯不存在既遂與未遂之分;
有的觀點則認為情節(jié)是否具備并不直接決定具體犯罪既遂的成立，情節(jié)犯也有可能成立犯罪未遂。
我們認為，我國刑法中的情節(jié)犯包括行為犯、結果犯、危險犯等類型，故對于情節(jié)犯是否存在未遂的問題不能一概而論，而要具體看案件所屬的犯罪類型，然后根據(jù)刑法條文規(guī)定的既遂標準來判斷。從刑法的規(guī)定看，非法處置查封、扣押、凍結的財產(chǎn)罪屬于行為犯，其既遂應以行為人是否實行了非法處置有關財產(chǎn)這一法定構成要件行為為標準。本案中被告人羅某已經(jīng)與買方郭某簽訂了房屋買賣合同，并且收取了預付款，其行為已經(jīng)齊備非法處置查封的財產(chǎn)罪的全部構成要件，應當認定為犯罪既遂。當然，同其他行為犯在實行行為未達到一定程度時仍屬未遂一樣，本罪同樣存在犯罪未遂形態(tài)。以本案為例，如果羅某在與買方進行洽談階段即案發(fā)，尚未簽訂房屋買賣合同，對其非法處置的行為則應認定為未遂。
