《刑事審判參考》（2009年第3輯，總第68輯）
[第563號(hào)]張某1濫用職權(quán)案-國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員以單位名義擅自出借公款給其他單位使用造成巨大損失的行為如何定罪
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二、主要問(wèn)題
被告人張某1的行為是構(gòu)成挪用公款罪還是濫用職權(quán)罪?
對(duì)此，在審理中有兩種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，張某1構(gòu)成挪用公款罪。理由是：2002 年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于(中華人民共和國(guó)刑法)第三百八十四條第一款的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《人大解釋》)規(guī)定， “有下列情形之一的，屬于挪用公款‘歸個(gè)人使用’：(一)將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；(二)以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；(三)個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”。本案中，張某1未經(jīng)請(qǐng)示單位領(lǐng)導(dǎo)出借公款，屬于“以個(gè)人名義將公款供其他單位使用”，符合上述司法解釋規(guī)定的第二種挪用公款的情形。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，張某1構(gòu)成濫用職權(quán)罪。理由是：張某1作為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，違反國(guó)家和軍隊(duì)財(cái)務(wù)管理規(guī)定，未經(jīng)請(qǐng)示單位領(lǐng)導(dǎo)，超越職權(quán)范圍行使權(quán)力，多次擅自出借公款，并造成無(wú)法收回的結(jié)果，客觀上已使公共財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，且濫用職權(quán)與這一危害后果之間具有刑法上的因果關(guān)系，符合濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件。
三、裁判理由
我們認(rèn)為，被告人張某1的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪，具體理由如下： 濫用職權(quán)罪屬于職務(wù)犯罪，挪用公款罪從本質(zhì)上講也屬于一種瀆職行為，兩種犯罪主要區(qū)別在犯罪構(gòu)成尤其是客觀方面的行為表現(xiàn)上：
一是兩罪侵犯的客體不同。挪用公款罪不但侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性，還侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的使用收益權(quán)，而濫用職權(quán)罪侵犯的是國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。為保證國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員正當(dāng)、合理地行使職權(quán)，國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)制定、頒布了一系列法律、法規(guī)和規(guī)章來(lái)規(guī)范、約束其工作人員的職務(wù)行為。這些規(guī)定既是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員行使和運(yùn)用各自職權(quán)的法律依據(jù)和保障，也是其職務(wù)行為的界限、范圍和行動(dòng)的準(zhǔn)則，因而是每一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的法定責(zé)任和義務(wù)。職權(quán)的不正當(dāng)運(yùn)用尤其是濫用，不僅違反了這些規(guī)定中關(guān)于正當(dāng)、合理運(yùn)用職權(quán)的基本要求，從而妨害國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)和秩序，而且還會(huì)給公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益造成不可估量甚至無(wú)法彌補(bǔ)的損害。
二是兩罪主體都是特殊主體，但又有所不同。挪用公款罪的犯罪主體是國(guó)家工作人員，其范圍刑法第九十三條有明確規(guī)定。濫用職權(quán)罪的犯罪主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，關(guān)于其范圍的界定，2002 年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于(中華人民共和國(guó)刑法)第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋》亦作出規(guī)定，兩類人員具有包容關(guān)系，即國(guó)家工作人員包括了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。
三是兩罪客觀方面不同。挪用公款罪是利用職務(wù)之便，擅自決定將公款挪歸個(gè)人使用的行為，具體而言有三種行為表現(xiàn)。濫用職權(quán)罪表現(xiàn)為違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序，濫用職權(quán)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的行為。濫用職權(quán)的行為在客觀上表現(xiàn)為兩種情形：一是不認(rèn)真地運(yùn)用權(quán)力，即在履行職務(wù)的過(guò)程中，未盡到注意義務(wù)，在其職務(wù)范圍內(nèi)隨便、隨意或馬虎地行使權(quán)力；二是過(guò)度地運(yùn)用權(quán)力，即在履行職務(wù)的過(guò)程中，超越職務(wù)范圍去行使權(quán)力，或者在職務(wù)范圍內(nèi)超越權(quán)力運(yùn)用的前提、條件、程序、內(nèi)容等要求而行使權(quán)力。前者是不認(rèn)真履行職責(zé)，后者則是超越限度或沒(méi)有限度地履行職責(zé)，均以作為的方式表現(xiàn)出來(lái)。
四是兩罪的主觀方面不同。挪用公款罪只能由故意構(gòu)成，濫用職權(quán)罪主觀方面一般由過(guò)失構(gòu)成，特殊情況下也不排除間接故意的存在。判斷故意還是過(guò)失，應(yīng)當(dāng)以行為人對(duì)其所實(shí)施行為的危害結(jié)果所持的心理態(tài)度，而不是行為人對(duì)行為本身的心理態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)。作為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，對(duì)其職權(quán)的法律依據(jù)、行使范圍與程序以及職權(quán)濫用的危害后果，通常具有一定明知，不管是出于何種動(dòng)機(jī)而濫用職權(quán)， 一般較難以認(rèn)定行為人是在希望或積極追求公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家；fⅡ人民利益遭受重大損失之危害后果的發(fā)生；但實(shí)踐中確實(shí)存在行為人明知違反職責(zé)義務(wù)的行為會(huì)造成危害結(jié)果，但為了某種利益而對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生采取放任態(tài)度，則其主觀心態(tài)就不再出于過(guò)失而應(yīng)當(dāng)屬于故意了。
本案中，有關(guān)證據(jù)顯示，被告人張某1作為單位財(cái)會(huì)人員，擅自決定將公款借給地方公司使用，但因其是以單位名義借款，且用款單位也是向張某1所在單位出具借條，不能認(rèn)定張某1是“以個(gè)人名義將公款供其他單位使用”；張某1與借款單位約定了利息，借款單位也支付了 45 萬(wàn)余元的利息款，因此款并非被張某1獲得，而是人了張某1所在單位的賬戶，而本案中也沒(méi)有證據(jù)顯示其謀取其他個(gè)人利益，因此也不符合“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益”的情形，故本案就不符合挪用公款罪要求的“挪用公款歸個(gè)人使用”的本質(zhì)特征。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“歸個(gè)人使用”與“歸單位使用”已并列為挪用公款罪客觀方面的選擇要件， 因?yàn)椤度舜蠼忉尅返?二)、(三)項(xiàng)明確規(guī)定挪用公款“供其他單位使用”的，可以構(gòu)成挪用公款罪，也就是說(shuō)，挪用公款罪不再以“歸個(gè)人使用”為必要要件。我們認(rèn)為，這是對(duì)《人大解釋》的誤解?！度舜蠼忉尅返?二)、(三)項(xiàng)規(guī)定情形是有前提條件或限制的，即是“以個(gè)人名義”或者“個(gè)人決定以單位名義??謀取個(gè)人利益”。其意義 在于突出挪用公款罪“公款私用”的本質(zhì)，將實(shí)踐中這兩種變相公款私用的行為進(jìn)行明確解釋規(guī)定，便于統(tǒng)一司法，但并未突破“歸個(gè)人使用”的立法定位，更不意味著“歸單位使用”也是挪用公款罪的客觀構(gòu)成要件。具體而言，“以個(gè)人名義將公款供其他單位使用”，其實(shí)質(zhì)是先將公款挪給自己使用，然后自己再處分公款；“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”，實(shí)際上是個(gè)人將公款作為謀取利益的手段。因此，兩種行為本質(zhì)上仍然屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”。
被告人張某1為給單位賺取利息謀取利益，違反國(guó)家和單位財(cái)務(wù)管理規(guī)定，未經(jīng)請(qǐng)示單位領(lǐng)導(dǎo)，擅自決定并實(shí)施了多次從單位財(cái)務(wù)賬戶支取轉(zhuǎn)賬支票出借資金，借給地方公司使用，屬于過(guò)度行使自己的職權(quán)，且最終給單位造成 500 余萬(wàn)元的損失，符合濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，法院以濫用職權(quán)罪對(duì)被告人張某1定罪處罰是正確的。
(撰稿：解放軍總直屬隊(duì)軍事法院包遵耀審編：最高人民法院刑二庭 張杰)
