《刑事審判參考》（2009年第4輯，總第69輯）
[第564號(hào)]周某1等非法經(jīng)營(yíng)案-刑法修正案頒布實(shí)施前未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)期貨業(yè)務(wù)的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問(wèn)題
1. 本案被告人周某1等人在 1999 年 12 月 25 日(刑法修正案公布實(shí)施之日)以前的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪?
2. 對(duì)本案各被告人是按單位犯罪進(jìn)行處罰還是按自然人犯罪處罰?
三、裁判理由
(一)本案被告人周某1等人在刑法修正案公布實(shí)施之日以前的經(jīng)營(yíng)期貨業(yè)務(wù)行為，依照當(dāng)時(shí)的相關(guān)行政法律規(guī)定和刑法第二百二十五條第三項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。
1999 年 12 月 25 日公布實(shí)施的刑法修正案(以下簡(jiǎn)稱《修正案》) 第八條規(guī)定：“刑法第二百二十五條增加一項(xiàng)，作為第三項(xiàng)：‘未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的；’原第三項(xiàng)改為第四項(xiàng)?！睋?jù)此，將本案六被告人在 1999 年 12 月 25 日之后經(jīng)營(yíng)期貨的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪沒(méi)有疑義，但對(duì)于六被告人在1999 年 12 月 25 日之前經(jīng)營(yíng)期貨的行為，是否也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪，這就涉及如何理解適用在《修正案》出臺(tái)前刑法第二百二十五條第(三)項(xiàng)：“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的法律含義(理論上通常將其稱為“兜底條款”)。因此，必須把以下幾個(gè)方面的問(wèn)題理解透徹，方能正確把握。
首先，非法經(jīng)營(yíng)罪中的“經(jīng)營(yíng)行為”的具體內(nèi)涵與外延。作為“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”中規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)犯罪行為，其“經(jīng)營(yíng)”一詞理應(yīng)是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的“經(jīng)營(yíng)”活動(dòng)，通常指市場(chǎng)主體以營(yíng)利為目的，從事某項(xiàng)能夠?yàn)樽约簬?lái)利益的活動(dòng)。由此可知，經(jīng)營(yíng)行為具有營(yíng)利的特點(diǎn)，包括從事工業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。強(qiáng)調(diào)此“經(jīng)營(yíng)”行為以營(yíng)利為目的是必要的，故“經(jīng)營(yíng)行為”應(yīng)解釋為以營(yíng)利為目的的市場(chǎng)行為。
其次，非法經(jīng)營(yíng)罪中“非法”的法律含義。根據(jù)刑法第二百二十五條規(guī)定，“違反國(guó)家規(guī)定”是本罪成立的特定前提條件，即只要是“違反國(guó)家規(guī)定”的經(jīng)營(yíng)行為，就是本罪中的“非法”經(jīng)營(yíng)行為。根據(jù)刑法第九十六條的規(guī)定，“違反國(guó)家規(guī)定”是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定、國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令等。
最后，非法經(jīng)營(yíng)罪的“非法經(jīng)營(yíng)行為”必須具有行政違法性和刑事違法性的雙重性質(zhì)。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化，國(guó)家會(huì)在不同時(shí)期對(duì)一些特殊物品實(shí)行專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)以及對(duì)一些特殊的經(jīng)營(yíng)行為實(shí)施許可證、審批制度，以此禁止非法經(jīng)營(yíng)行為，維護(hù)國(guó)家的正常市場(chǎng)秩序。從刑法第二百二十五條列舉的前三項(xiàng)非法經(jīng)營(yíng)行為可以看出，無(wú)論是專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)物品，還是進(jìn)出口許可證以及其他經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件，都與國(guó)家特定的經(jīng)營(yíng)許可制度有關(guān)。換言之，非法經(jīng)營(yíng)罪的行政違法性是其刑事違法性的前提。只有違反了行政法規(guī)的行為，經(jīng)過(guò)刑事法律的選擇將其中嚴(yán)重的違法行為規(guī)定為犯罪，才構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)犯罪。就此而言，可以說(shuō)非法經(jīng)營(yíng)犯罪均具有行政違法和刑事違法的雙重性，行政違法性是刑事違法性的前提。
需要注意的是，由于國(guó)家根據(jù)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)和社會(huì)發(fā)展的具體情況， 不斷對(duì)專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)和限制性經(jīng)營(yíng)以及對(duì)實(shí)行許可證制度的范圍進(jìn)行調(diào)整，相應(yīng)的法律、法規(guī)也隨之發(fā)生變化，因此在把握本罪的特定犯罪前提條件時(shí)，應(yīng)以行為當(dāng)時(shí)有效的法律、法規(guī)為依據(jù)。法律、法規(guī)沒(méi)有明文規(guī)定禁止經(jīng)營(yíng)的物品，任何人進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，即使造成了市場(chǎng)秩序的嚴(yán)重破壞，也不能以非法經(jīng)營(yíng)犯罪論處，這不僅是罪刑法定原則之要求，更是非法經(jīng)營(yíng)罪之法定犯特征使然。當(dāng)然，如果行為人的經(jīng)營(yíng)行為觸犯了刑法的其他規(guī)定，構(gòu)成其他犯罪的，則應(yīng)以其他犯罪依法追究。
根據(jù)以上分析，非法經(jīng)營(yíng)罪中的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，就是指除第二百二十五條第(一)、(二)、(三)項(xiàng)以外的其他違反與經(jīng)營(yíng)許可制度有關(guān)法律、法規(guī)且嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的行為。
本案被告人周某1等人均未取得從事期貨經(jīng)營(yíng)資格，在融匯公司注冊(cè)成立后，為獲取高額利潤(rùn)商定設(shè)立交易盤(pán)房，以培訓(xùn)經(jīng)紀(jì)人和舉辦股民培訓(xùn)班的方法，招攬客戶炒作香港恒生指數(shù)期貨和國(guó)內(nèi)商品期貨，收取交易手續(xù)費(fèi)，其行為是以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)行為。要認(rèn)定本案六被告人在《修正案》頒布實(shí)施之前實(shí)施的經(jīng)營(yíng)期貨的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，取決于其行為時(shí)是否違反了國(guó)家當(dāng)時(shí)對(duì)期貨業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)資格的許可制度。因此，有必要厘清我國(guó)關(guān)于期貨業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的法律規(guī)定，才能作出正確裁判。
證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，均屬于金融業(yè)務(wù)。經(jīng)營(yíng)主體的經(jīng)營(yíng)資格、經(jīng)營(yíng)能力以及經(jīng)營(yíng)行為等，直接關(guān)系到廣大社會(huì)公眾的利益和整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展，國(guó)家對(duì)于期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的市場(chǎng)準(zhǔn)入資格有著明確和嚴(yán)格的規(guī)定。1993 年 11 月 4 日《國(guó)務(wù)院關(guān)于堅(jiān)決制止期貨市場(chǎng)盲目發(fā)展的通知》、1995 年 7 月 20 日《國(guó)務(wù)院關(guān)于批轉(zhuǎn)國(guó)務(wù)院證券委員會(huì) 1995 年證券期貨工作安排意見(jiàn)的通知》、1998 年 8 月 1 日《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步整頓和規(guī)范期貨市場(chǎng)的通知》均明確規(guī)定了未取得許可證的機(jī)構(gòu)和單位一律不得從事期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。1999 年 9 月 1 日起施行的《期貨交易管理暫行條例》規(guī)定中第六十五條明確規(guī)定： “任何單位或者個(gè)人違反本條例規(guī)定，擅自從事境外期貨交易的，予以取締，沒(méi)收違法所得??構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。任何單位或者個(gè)人非法設(shè)立或者變相設(shè)立期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司，或者擅自從事期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的，予以取締，并依照前款的規(guī)定處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”2007 年 4 月 15 日起施行的《期貨交易管理?xiàng)l例》重新明確了對(duì)期貨業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的嚴(yán)格規(guī)定與資格許可制度以及追究刑事責(zé)任的規(guī)定。從上述規(guī)定可以看出，凡是未經(jīng)特別許可經(jīng)營(yíng)期貨或者期貨經(jīng)營(yíng)者未達(dá)規(guī)定條件的，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。本案六被告人自 1998 年 6 月起，以培訓(xùn)經(jīng)紀(jì)人和舉辦股民培訓(xùn)班的方法，招攬客戶經(jīng)營(yíng)香港恒生指數(shù)期貨業(yè)務(wù)和國(guó)內(nèi)商品期貨業(yè)務(wù)的行為，毫無(wú)疑問(wèn)是未經(jīng)批準(zhǔn)違法從事應(yīng)當(dāng)具有特定資格的民事主體才能進(jìn)入的特定市場(chǎng)，屬于違反國(guó)家規(guī)定進(jìn)行的非法經(jīng)營(yíng)行為，且給客戶造成巨大損失，社會(huì)危害嚴(yán)重。因此，其在 1999 年 12 月 25 日之前的行為也構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
(二)本案犯罪主體應(yīng)認(rèn)定為自然人犯罪，而非單位犯罪。
犯罪主體分為兩類(lèi)，即自然人犯罪主體和單位犯罪主體。由于刑法中對(duì)自然人犯罪和單位犯罪判處的刑罰不同，一般而言，對(duì)單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處的刑罰較自然人犯罪判處的刑罰要輕。因此，有些犯罪分子為規(guī)避法律的嚴(yán)厲制裁， 在實(shí)施犯罪行為以前，采用欺騙等手段設(shè)立公司、企業(yè)，而后以該公司、企業(yè)的名義實(shí)施犯罪活動(dòng)。同時(shí)，司法實(shí)踐中還有一種情形，也是基于規(guī)避法律嚴(yán)厲制裁的心理而實(shí)施的以公司、企業(yè)的正當(dāng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)作掩護(hù)的犯罪行為，如有的公司、企業(yè)成立后，雖然按照核定的經(jīng)營(yíng)范圍開(kāi)展了一些合法業(yè)務(wù)活動(dòng)，但還是以實(shí)施違法犯罪活動(dòng)為主要活動(dòng)。為打擊這類(lèi)規(guī)避法律制裁的犯罪活動(dòng)，《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第二條明確規(guī)定：個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的， 或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。據(jù)此，在司法實(shí)踐中對(duì)于形式上以單位作為犯罪主體出現(xiàn)的犯罪，應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)案件的具體情形認(rèn)定涉案單位是否屬于“為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立單位”或“設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”，以準(zhǔn)確區(qū)分單位犯罪和自然人犯罪。
本案中，宜昌市融匯經(jīng)濟(jì)信息咨詢有限公司于 1999 年 3 月注冊(cè)成立，本不具有經(jīng)營(yíng)期貨的資格，而六被告人于 1999 年 6 月至 2000年 8 月間，一直利用融匯公司的名義，非法經(jīng)營(yíng)香港恒生指數(shù)期貨業(yè)務(wù)和國(guó)內(nèi)商品期貨業(yè)務(wù)，并獲取高額利潤(rùn)。從融匯公司的經(jīng)營(yíng)情況來(lái)看，其主要的經(jīng)營(yíng)行為就是實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)期貨的行為，符合上述司法解釋規(guī)定的“公司設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”的情形，因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)六被告人的行為不以單位犯罪論處，而以自然人犯罪定罪處罰， 對(duì)此法院的認(rèn)定是準(zhǔn)確的。
(供稿：湖北省宜昌市西陵區(qū)人民法院肖 莉丁戎撰稿：最高人民法院刑一庭 王 衛(wèi) 董 超審編：最高人民法院刑一庭 薛淑蘭)
