《刑事審判參考》（2009年第4輯，總第69輯）
[第566號]卜某1、郭某2故意殺人、搶劫案-共同搶劫中故意殺人案件的認定和處理
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二、主要問題
1. 被告人卜某1預謀搶劫時即有殺人故意，其搶劫后為滅口又故意殺害被害人的行為應如何定性?
2. 被告人郭某2是否與卜某1構(gòu)成故意殺人罪的共犯?
三、裁判理由
(一)被告人卜某1在預謀時即產(chǎn)生作案后殺害被害人的故意，其暴力劫取他人財物并在搶劫后故意殺人的行為已分別構(gòu)成搶劫罪和故意殺人罪，依法應數(shù)罪并罰。
對于被告人卜某1殺害游柳某的行為如何定性，在審理中有兩種意見：一種意見認為，因卜某1在與他人商議搶劫前就有殺人故意， 故對其搶劫后為滅口殺害被害人的行為也無須單獨定故意殺人罪，只以搶劫罪認定即可；另一種意見認為，雖然卜某1在搶劫前即有殺人滅口的意圖，但其在搶劫后實施了殺人滅口行為，對其應以搶劫罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰。
我們同意第二種意見。從立法及司法解釋的相關規(guī)定來看，搶劫罪中的手段行為包括故意殺人，搶劫罪的犯罪后果也相應包括搶劫中致人死亡。關于搶劫罪的手段行為是否包括故意殺人行為，在理論界曾經(jīng)有過長期的爭論。刑法第二百六十三條中規(guī)定的搶劫罪的客觀方面表現(xiàn)為“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物”，同時又規(guī)定了“搶劫致人重傷、死亡”的加重處罰情節(jié)，出于對“暴力”程度以及“致人重傷、死亡”的不同理解，產(chǎn)生了上述分歧。從字面解釋來看，“暴力”不應排除故意殺害搶劫對象的情形，尤其針對搶劫罪這一嚴重暴力性犯罪；“致人重傷、死亡”在我國刑法的立法規(guī)定中，也并不特指過失致人重傷、死亡。《最高人民法院關于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復》(以下簡稱《批復》)中明確規(guī)定： “行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰?！睋?jù)此，搶劫罪涵蓋了為搶劫而實施的故意殺人行為，但并非意味著與搶劫有關的所有故意殺人行為都是搶劫行為的一部分，對此《批復》也明確規(guī)定：“行為人實施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪， 實行數(shù)罪并罰。”刑法意義上的行為，是行為主體有意識、有目的的活動，上述規(guī)定明確闡釋了行為目的對于行為性質(zhì)的決定性作用。
為論述方便，我們將包含于搶劫中的故意殺人行為稱為第一種情形，而將獨立于搶劫的事后故意殺人行為稱為第二種情形。
從故意殺人行為的主觀目的來看，第一種情形中殺人行為是為劫取財物而實施的暴力手段中最為嚴重的一種表現(xiàn)形式。對于行為人來說，殺人是劫財?shù)谋匾侄?，不論是預謀先殺人再劫財，還是在劫財過程中為制服被害人反抗而殺人，其行為的目的均直指劫取他人財物；第二種情形中殺人行為的目的與劫取他人財物沒有直接聯(lián)系，此時劫取他人財物的行為已經(jīng)完成，殺人通常是為了滅口或者主要是為了滅口，因此《批復》中將第二種情形明示為為滅口而故意殺人。
從故意殺人的行為與搶劫行為的關聯(lián)程度來看，作為搶劫方式的故意殺人行為往往是行為人實現(xiàn)搶劫的主要行為方式，即行為人通過殺人的手段實現(xiàn)劫財?shù)哪康?；獨立于搶劫的故意殺人行為則不是實施搶劫的必要行為，因為行為人已通過其他暴力、脅迫等手段實現(xiàn)了劫財目的，此時的故意殺人行為往往是作為搶劫完成后的后續(xù)行為，為防止搶劫罪行暴露而實施的滅口行為。
從故意殺人的起意時間來看，在第一種情形下，殺人的故意只能在實施搶劫前的預謀階段或搶劫過程中產(chǎn)生，而在第二種情形下，殺人的故意則可能在搶劫預謀階段、實施階段以及搶劫完成后產(chǎn)生，也即第二種情形下的殺人犯意產(chǎn)生的時間不影響搶劫后為滅口而實施的故意殺人的性質(zhì)認定。
從犯罪構(gòu)成來說，故意殺人行為是否是搶劫的手段行為，決定了是否應對該行為進行單獨評價。第一種情形下，因為故意殺人行為正是搶劫罪實施暴力方面的客觀表現(xiàn)，是犯罪構(gòu)成的客觀方面，如果將此種情形認定為同時構(gòu)成搶劫罪和故意殺人罪，則該殺人行為既是搶劫罪的客觀方面，又是故意殺人罪的客觀方面，則對于同一殺人行為需要進行重復評價，不符合刑法的基本原理。同樣，第二種情形下，因搶劫行為已經(jīng)完成，在搶劫既遂的情況下再實施的故意殺人行為，也無法納入搶劫罪的犯罪構(gòu)成中進行評價，否則搶劫罪的客觀方面的外延將會不當擴大。
綜上，搶劫犯罪中故意殺人行為的性質(zhì)由行為的目的決定，并且不受起意時間的限定，也即無論行為人何時起意殺人，只要殺人行為是為排除障礙，實現(xiàn)搶劫財物目的的，則該故意殺人行為屬于搶劫的手段行為，是搶劫罪客觀方面的表現(xiàn)，對此故意殺人行為無須單獨評價，僅定搶劫罪一罪即可；如果殺人行為系搶劫完成后為防止罪行暴露而實施的滅口行為，則同樣無論其殺人的故意于何時起意，仍應與搶劫行為分別評價，以搶劫罪和故意殺人罪并罰。
本案中，被告人卜某1在伙同他人預謀搶劫時，即萌生于搶劫后殺害被害人的念頭，在實際實施過程中，在搶劫完成后為滅口實施了故意殺害被害人的行為，其行為完全符合本文探討的第二種情形，應該以搶劫罪和故意殺人罪實行數(shù)罪并罰。
(二)被告人郭某2雖事先明知卜某1意欲搶劫后殺人滅口，但其始終沒有與卜某1形成共同殺人的故意，郭某2不構(gòu)成故意殺人罪的共犯。
共同犯罪故意是二人以上在對于共同犯罪行為具有同一認識的基礎上，對其共同行為會造成的危害社會的結(jié)果所持的希望或者放任的心理狀態(tài)。共同犯罪故意是成立共同犯罪的首要前提，沒有共同犯罪故意就不成立共同犯罪。共同犯罪故意作為犯罪故意的特殊形態(tài)， 較之單一個體的犯罪故意具有更為復雜的內(nèi)容，不僅要求共同犯罪人對所要共同實施的犯罪行為和結(jié)果具有相同的認識因素和意志因素， 更為重要的是，要求共同犯罪人之間經(jīng)意思聯(lián)絡達成合意。但是，各共同犯罪人在通過意思聯(lián)絡達成合意的過程中，往往可能并不是完全明示各自的主觀內(nèi)容，或者在謀議之時各自均只具有概括的故意。在這種情況下，各共同犯罪人對所要共同實施的犯罪行為很難有絕對同一的認識，尤其是對于行為的手段、方式、程度等，甚至在某些場合，也可能各共同犯罪人對于行為的后果抱有不同的意志因素，當然只能是希望和放任的區(qū)別。因此，在判斷共同犯罪故意的界限時，不能過于拘泥和教條，通常來說， 只要故意指向的行為性質(zhì)沒有發(fā)生質(zhì)的改變，就可以認為行為沒有超出共同犯罪故意的范圍。
共同犯罪人在共同犯罪故意的范圍內(nèi)成立共同犯罪，超出合意范圍的行為即構(gòu)成所謂的實行過限。實行過限的本質(zhì)特征是實行犯實施了超出共同犯罪故意的行為。構(gòu)成過限行為必須以存在共同犯罪的基本行為為前提，也即實行過限依附于共同犯罪，但因部分共同犯罪人超出共同故意而行為，使得共同犯罪或者完全轉(zhuǎn)化為單個人犯罪，或者在共同犯罪之外成立新的單個人犯罪。前者如甲乙二人共謀傷害丙，實施過程中，甲臨時決意并實施了殺死丙的行為，因故意殺人的故意內(nèi)容涵蓋了故意傷害的故意內(nèi)容，如認定甲乙在故意傷害范圍內(nèi)成立共犯，甲又單獨構(gòu)成故意殺人，則甲所實施的犯罪行為在認定故意殺人和故意傷害時作了重復評價，故應直接認定甲乙二人分別構(gòu)成故意殺人罪和故意傷害罪；后者如甲乙二人共謀盜竊，盜竊中甲又臨時起意強奸了被害人，則甲乙在認定共同盜竊之外，甲又單獨構(gòu)成強奸罪。
實行過限雖然與共同犯罪密不可分，但已不屬于共同犯罪形態(tài)， 其在構(gòu)成事實及承擔責任方面均具有不同于共同犯罪的獨立性。實行過限構(gòu)成事實的獨立性在于，實行過限者所實施的行為已超出共同故意的行為內(nèi)容，導致了不同于共同犯罪內(nèi)容的結(jié)果。實行過限承擔責任的獨立性則是指由超出犯意的行為人獨立承提過限行為的責任。部分共同犯罪人主觀上的犯意超出，與共同犯罪的犯意轉(zhuǎn)化不同，后者是指所有共同犯罪人在新的犯意基礎上達成合意，改變原來謀議的內(nèi)容。共同犯罪的犯意轉(zhuǎn)化不影響共同犯罪的成立，各共同犯罪人在新的犯意基礎上成立共同犯罪。
本案中，郭某2與卜某1二人對于搶劫后是否殺人滅口從未達成一致意見。郭某2對于卜某1殺人滅口的提議明確表示反對，并在外出取款期間再次向卜某1強調(diào)不要殺害游柳某，其在主觀上始終對游柳某的死亡結(jié)果持既不希望也不放任，而是明確的否定態(tài)度，與卜某1的殺人滅口意圖相悖，其二人在故意殺人的環(huán)節(jié)上沒有形成共同犯罪故意。此外，盡管郭某2預先知曉卜某1意欲搶劫后殺人滅口，但卜某1系在其不在場的情況下獨立實施了殺人行為，郭某2完全沒有參與實施，可謂對游柳某的死亡不知情。卜某1的殺人行為系在超出共同搶劫故意之外獨立實施的殺人行為，構(gòu)成實行過限。假設郭某2在卜某1實施殺人行為時在場旁觀，既不予勸阻，也未予協(xié)助，則因其預知卜某1的殺人意圖，并對卜某1的殺人行為采取了容忍的態(tài)度，雖未親手實施殺人行為，也應與卜某1構(gòu)成故意殺人罪的共犯，對游柳某的死亡承擔相應的刑事責任。
綜上所述，郭某2沒有與卜某1共同殺害游柳某的故意，也未參與實施殺害游柳某的行為，游柳某的死亡系卜某1的實行過限行為所致。根據(jù)罪責自負原則，理當由卜某1獨自承擔殺害游柳某的刑事責任。
(撰稿：最高人民法院刑一庭魏磊審編：最高人民法院刑一庭周峰)
