《刑事審判參考》（2010年第4輯，總第75輯）
[第632號]薛某1非法經(jīng)營聯(lián)邦止咳露案-非法經(jīng)營藥品犯罪案件中情節(jié)特別嚴重的認定
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二、主要問題
1．本案被告人的行為是否構成非法經(jīng)營罪?
2．如果本案被告人的行為構成非法經(jīng)營罪，其是否屬于情節(jié)特別嚴重?
三、裁判理由
對于被告人的行為是否構成非法經(jīng)營罪，在審理過程中存在較大分歧。一種意見認為，鑒于目前尚無相關立法解釋和司法解釋對非法經(jīng)營聯(lián)邦止咳露的行為定性予以明確，法無明文規(guī)定不為罪，因此，被告人薛某1的行為應通過行政手段規(guī)制，不應追究刑事責任，對諸如被告人的這類行為，只有在司法機關制定相關司法解釋后，才能追究刑事責任。另一種意見認為， 本案被告人非法經(jīng)營藥品的數(shù)額在公安機關、檢察機關所規(guī)定的追訴標準數(shù)額以上，且社會危害性巨大，應以非法經(jīng)營罪追究被告人的刑事責任。但在是否構成情節(jié)特別嚴重問題上又有不同意見。一種意見認為，被告人的非法經(jīng)營行為僅構成情節(jié)嚴重，理由是目前關于非法經(jīng)營藥品的司法解釋尚不明確，從有利于被告人的角度出發(fā)應就低適用情節(jié)嚴重的條款。另一種意見認為，被告人的非法經(jīng)營行為構成情節(jié)特別嚴重，理由是根據(jù)被告人非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額、社會危害性、被告人的主觀惡性等因素，參照其他相關種類的司法解釋，應當認定被告人的行為屬于非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴重。
我們認為，本案被告人的行為構成非法經(jīng)營罪，且屬于情節(jié)特別嚴重。理由如下：
（一）沒有取得《藥品經(jīng)營許可證》等有效證件而從事藥品經(jīng)營的，應當認定為非法經(jīng)營
《中華人民共和國藥品管理法》第七十三條規(guī)定：“未取得《藥品經(jīng)營許可證》經(jīng)營藥品的，依法予以取締，沒收違法銷售的藥品和違法所得，并處罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！薄端幤妨魍ūO(jiān)督管理辦法》第十條第一款規(guī)定：“藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品批發(fā)企業(yè)銷售藥品時，應當提供下列資料：（一）加蓋本企業(yè)原印章的《藥品生產(chǎn)許可證》或《藥品經(jīng)營許可證》 和營業(yè)執(zhí)照的復印件……”《中華人民共和國藥品管理法》第十四條規(guī)定：“開辦藥品批發(fā)企業(yè)，須經(jīng)企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準并發(fā)給《藥品經(jīng)營許可證》；開辦藥品零售企業(yè)，須經(jīng)企業(yè)所存地縣級以上地方藥品監(jiān)督管理部門批準并發(fā)給《藥品經(jīng)營許可證》，憑《藥品經(jīng)營許可證》到工商行政管理部門辦理登記注冊。無《藥品經(jīng)營許可證》的，不得經(jīng)營約品?！?/p>
從上述規(guī)定可知，國家對藥品實行經(jīng)營許可管理制度，經(jīng)營者必須取得經(jīng)營許可證才能從事許可證規(guī)定范圍內的經(jīng)營活動。 潮州市食品藥品監(jiān)督管理局證實被告人沒有取得藥品經(jīng)營許可證。本案被告人違反上述法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在沒有取得藥品經(jīng)營許可證的情況下，借用其他企業(yè)的經(jīng)營條件進行藥品經(jīng)營，其行為應認定為非法經(jīng)營。
（二）被告人非法經(jīng)營藥品的社會危害性巨大
濫用聯(lián)邦止咳露的社會危害性，要根據(jù)聯(lián)邦止咳露的濫用程度、依賴性、對人體的危害程度來確定。聯(lián)邦止咳露是復方磷酸可待因溶液的商品名稱，豐要成分是磷酸可待因、鹽酸麻黃堿等。磷酸可待因屬于中樞性鎮(zhèn)咳藥，一般用于無痰的干咳。 其止咳作用強，成癮性比嗎啡弱。而鹽酸麻黃堿則具有平喘、 興奮和麻醉作用，是臨床常用的傳統(tǒng)鎮(zhèn)咳藥之一。鑒于磷酸可待因及鹽酸麻黃堿有成癮性和中樞興奮性作用，世界衛(wèi)生組織和我國藥品監(jiān)督管理部門已將聯(lián)邦止咳露等含可待因成分在2‰以下的復方制劑按處方藥管理，正常服用不會成癮，不良反應為口干、便秘、頭暈、心悸、嗜睡。濫用聯(lián)邦止咳露的社會危害性，經(jīng)過潮州市電視臺的“民生直播室”等欄目的披露，在潮州市幾乎家喻戶曉。據(jù)披露，濫用聯(lián)邦止咳露的大多數(shù)是青少年，方法通常是將聯(lián)邦止咳露加上可樂飲用，可樂的作用是提取出聯(lián)邦止咳露中的可待因成分。青少年濫用聯(lián)邦止咳露后會上癮，產(chǎn)生較人的興奮性，產(chǎn)生搖頭丸之類的效果， 進而在娛樂場所狂歡或無心向學，通宵上網(wǎng)。所以，聯(lián)邦止咳露在摻和可樂等飲料后，實際變成了一種軟毒品。而濫用聯(lián)邦止咳露上癮之后，會對青少年的身體產(chǎn)生較大的損害，最主要的是損害到青少年的中樞神經(jīng)系統(tǒng)；且青少年濫用聯(lián)邦止咳露之后因無錢飲用等經(jīng)濟問題或健康問題會觸發(fā)大量的社會家庭問題，給社會造成大量不安定因素。而被告人薛某1僅從深圳市致君公司購進的聯(lián)邦止咳露就有 12 萬瓶之多，其中大部分已售出，且是沒有按處方藥的規(guī)定售出的，這些聯(lián)邦止咳露非法流入社會后對社會的危害性無疑是巨大的。
（三）審理非法經(jīng)營藥品犯罪案件時，應根據(jù)被告人非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額、社會危害性、被告人的主觀惡性等因素，認定被告人是否構成非法經(jīng)營罪情節(jié)特別嚴重（此亦同樣適應于對非法經(jīng)營煙草制品、出版物、食鹽之外司法解釋、紀要等沒有規(guī)定的其他物品的認定）刑法第二百二十五條非法經(jīng)營罪規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的……”
對非法經(jīng)營藥品數(shù)額多少構成情節(jié)嚴重或情節(jié)特別嚴重，最高人民法院目前尚未出臺相關司法解釋、《最高人民檢察院、公安部關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第七十條、《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十九條對非法經(jīng)營案部分僅制定了追訴標準：“從事其他非法經(jīng)營活動，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：個人非法經(jīng)營數(shù)額在 5 萬元以上，或者違法所得數(shù)額在 1萬元以上的?！北景副桓嫒朔欠ń?jīng)營數(shù)額 200 余萬元，違法所得 7 萬余元，據(jù)此，可以認定其非法經(jīng)營行為符合情節(jié)嚴重標準，應當追訴。
關于其行為是否構成情節(jié)特別嚴重，我們認為，應當參照關于其他非法經(jīng)營犯罪的司法解釋、會議紀要及案件的實際情況加以 認 定 。
1．根據(jù)《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條的規(guī)定，出版、 印刷、復制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，個人經(jīng)營數(shù)額在15～30 萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在 5～10 萬元以上的， 屬于“情節(jié)特別嚴重”?！稄V東省高級人民法院關于執(zhí)行最高人民法院〈關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的意見》第三條第二款規(guī)定：“具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為‘情節(jié)特別嚴重’；經(jīng)營數(shù)額在 30 萬元以上的……”
2. 《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》第三條關于非法經(jīng)營煙草制品行為適用法律問題規(guī)定：“未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰：（1）個人非法經(jīng)營數(shù)額在 5 萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在 1萬元以上的；（2）曾因非法經(jīng)營煙草制品行為受過 2 次以上行政處罰又非法經(jīng)營的，非法經(jīng)營數(shù)額在 2 萬元以上的。”
《廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳、 廣東省煙草專賣局、廣東省打假辦關于執(zhí)行最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局〈關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要〉的意見》第六條規(guī)定：“關于非法經(jīng)營煙草制品‘情節(jié)特別嚴重’數(shù)額標準的問題。參照《紀要》第三條的規(guī)定，具有下列情形之一的， 屬于‘情節(jié)特別嚴重’：1．個人非法經(jīng)營數(shù)額在 25 萬元以上，或者違法所得數(shù)額在 5 萬元以上的……”
3. 本案系廣東省查獲的數(shù)額較大的非法經(jīng)營聯(lián)邦止咳露案件。被告人已經(jīng)被二次行政處罰，被告人被處罰后仍不思悔改， 繼續(xù)非法經(jīng)營，被第二次行政處罰后至 2007 年 11 月 3 日非法經(jīng)營數(shù)額達 603，900 元。被告人其向深圳市致君公司購進的聯(lián)邦止咳露有 12 萬瓶之多，且大部分已售出，總的非法經(jīng)營數(shù)額為 2，133，350．5 元。
綜上所述，參照非法出版物、偽劣煙草等司法解釋和紀要的規(guī)定，結合本案的實際情況，對被告人薛某1的非法經(jīng)營犯罪行為應認定為情節(jié)特別嚴重。
（撰稿：廣東省潮州市中級人民法院 陸漢杰 廣東省潮州市湘橋區(qū)人民法院 陳少旭 審編：最高人民法院刑一庭 顏茂昆）
