《刑事審判參考》（2010年第5輯，總第76輯）
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[第648號(hào)]代某1盜竊案-緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪如何數(shù)罪并罰
二、主要問題
緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪的，如何數(shù)罪并罰?
三、裁判理由
在本案審理過程中 對(duì)于被告人代某1在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪如何實(shí)行數(shù)罪并罰，存在兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，此情形屬于刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪，根據(jù)刑法第七十一條規(guī)定的數(shù)罪并罰處罰原則，應(yīng)當(dāng)先將被告人代某1犯濫伐林木罪所判處的刑罰扣除宣告緩刑前先行羈押的時(shí)間后 再與其因犯盜竊罪所判處的刑罰依照刑法第六十九條的規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰 一審法院即根據(jù)此種理解作出并罰判決。
第二種意見認(rèn)為，緩刑考驗(yàn)期間不同于刑罰執(zhí)行期間羈押時(shí)間也不同于已執(zhí)行刑期，對(duì)此情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第七十七條第一款的規(guī)定，將濫伐林木罪和盜竊罪直接依照刑法第六十九條的規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰。代某1因犯濫伐林木罪被先行羈押的時(shí)間，應(yīng)當(dāng)在數(shù)罪并罰決定執(zhí)行的刑罰之后依照刑法第四十七條的規(guī)定予以折抵。二審法院即根據(jù)此種理解依法改判并作出并罰判決。
我們同意第二種意見，理由如下：
（一） 一審法院適用刑法第七十一條規(guī)定的數(shù)罪并罰原則決定被告人的執(zhí)行刑罰屬適用法律錯(cuò)誤
第一，刑法第七十七條第一款對(duì)被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪如何實(shí)行數(shù)罪并罰已經(jīng)作出明確規(guī)定，即“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰”。緩刑考驗(yàn)不屬于刑罰執(zhí)行，緩刑考驗(yàn)期間不同于刑罰執(zhí)行期間。“緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)”與刑法第七十一條規(guī)定的“刑罰執(zhí)行完畢以前”屬于兩個(gè)不同層面的問題。“刑罰執(zhí)行完畢以前” 是相對(duì)于刑罰已經(jīng)開始執(zhí)行而言的，沒有刑罰執(zhí)行也就無所謂“刑罰執(zhí)行完畢以前”。而緩刑是附條件的不執(zhí)行，在緩刑考驗(yàn)期間原判刑罰是否執(zhí)行尚處于不確定狀態(tài)，故無從淡起刑罰是否已經(jīng)執(zhí)行完畢。此外，刑法第七十三條第三款規(guī)定“緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算”，這一規(guī)定未曾涉及任何先行羈押的時(shí)間折抵緩刑考驗(yàn)期的問題。因此，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪與在判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前犯新罪屬于不同情形，兩者不可混為一談。因此，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪實(shí)行數(shù)罪并罰的均不適用刑法第七十條或第七十一條有關(guān)數(shù)罪并罰的規(guī)定，而應(yīng)適用刑法第七十七條的規(guī)定。
第二，一審法院不儀錯(cuò)誤地適用刑法第七十一條，而且還將被告人宣告緩刑前先行羈押的時(shí)間等同為前罪已經(jīng)執(zhí)行的刑期予以扣除，進(jìn)而錯(cuò)誤地認(rèn)定了“前罪沒有執(zhí)行的刑罰” 毋庸諱言 如果刑法第七十七條沒有對(duì)緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪如何并罰作出規(guī)定 司法實(shí)踐中依照刑法第七十一條的規(guī)定即可進(jìn)行并罰，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定“前罪沒有執(zhí)行的刑罰”。緩刑的實(shí)質(zhì)是暫緩刑罰的執(zhí)行 如果犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)未發(fā)生撤銷緩刑的法定情形，原判刑罰將不再執(zhí)行，因此，在緩刑考驗(yàn)期間根本不存在刑罰執(zhí)行問題。對(duì)宣告緩刑的罪犯來說 其“前罪沒有執(zhí)行的刑罰”就是其判決宣告的刑罰 而不應(yīng)當(dāng)將先行羈押的時(shí)間混同于已經(jīng)執(zhí)行的刑罰予以扣除 判前羈押與判后刑罰執(zhí)行的性質(zhì)不同 將先行羈押時(shí)間直接等同為已執(zhí)行刑期，違背相關(guān)法律規(guī)定。判前羈押，是判決交付執(zhí)行前，辦案機(jī)關(guān)為確保刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，針對(duì)犯罪嫌疑人、被告人而采取的人身強(qiáng)制措施 判前羈押與徒刑執(zhí)行雖然都以剝奪人身自由為特征，但兩者在訴訟階段和性質(zhì)上存在明顯差別； 前者發(fā)生在判決確定之前，后者發(fā)生在判決確定之后；前者屬于程序措施，后者屬于實(shí)體處分。正因?yàn)槿绱?，刑法?duì)先行羈押時(shí)間的折抵與已執(zhí)行刑罰的扣減作了不同規(guī)定 刑法第四十七條在表述羈押時(shí)間和執(zhí)行刑期的關(guān)系時(shí) 使用的是羈押一日“折抵”刑期一日；而刑法第七十條在表述已執(zhí)行刑期的扣減時(shí)，使用的是應(yīng)當(dāng)“計(jì)算”在新判決決定的刑期內(nèi)。很明顯，“折抵”是針對(duì)兩個(gè)不同事物而言的。
（二）對(duì)被告人前罪先行羈押的時(shí)間予以折抵，應(yīng)當(dāng)在數(shù)罪并罰執(zhí)行的刑罰決定后進(jìn)行
《最高人民法院關(guān)于撤銷緩刑時(shí)罪犯在宣告緩刑前羈押的時(shí)間能否折抵刑期問題的批復(fù) （以下簡(jiǎn)稱《批復(fù) ）規(guī)定：“根據(jù)刑法第七十七條的規(guī)定，對(duì)被宣告緩刑的犯罪分子撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰的 對(duì)其在宣告緩刑前羈押的時(shí)間應(yīng)當(dāng)折抵刑期?！彪m然該《批復(fù)》針對(duì)的是“執(zhí)行原判刑罰”的情形，但其司法精神對(duì)數(shù)罪并罰的情形仍可適用 判決執(zhí)行以前先行羈押時(shí)間折抵刑期的目的是確保被告人的合法權(quán)益 同時(shí)也便于計(jì)算有期徒刑的刑期和起止時(shí)間，屬于判決執(zhí)行的地疇，與理論上對(duì)刑法第七十條、第七十一條概括的數(shù)罪并罰原則“先減后并”或“先并后減”中的“減”根本不同，后者目的在于決定數(shù)罪執(zhí)行的刑罰，至于實(shí)際執(zhí)行的期限，則屬于刑罰確定后執(zhí)行有期徒刑的計(jì)算問題，包括先行羈押時(shí)間的折抵問題。緩刑犯在緩刑期間犯新罪，表明其主觀惡性較大，在處理上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)從重處罰原則。但刑法第七十七條規(guī)定的是撤銷緩刑，“把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰”，可見，立法對(duì)緩刑犯又犯新罪的從重處罰，主要體現(xiàn)在對(duì)其緩刑的撤銷，而不在于實(shí)際執(zhí)行刑期方面。刑法第七十七條的規(guī)定符合數(shù)罪并罰的原理和司法實(shí)踐的一貫做法。
綜上 二審法院對(duì)被告人代某1所犯數(shù)罪實(shí)行并罰決定執(zhí)行刑罰的判決是正確的。
（撰稿 最高人民法院刑二庭 叢媛 河南省信陽市中級(jí)人民法院 王春嶺 審編：最高人民法院刑二庭 逄錦溫）
