《刑事審判參考》（2010年第5輯，總第76輯）
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[第649號]詹某1等詐騙案-利用手機群發(fā)詐騙短信，后因逃避偵查丟棄銀行卡而未取出卡內他人所匯款項，能否認定為詐騙罪的未遂形態(tài)
二、主要問題
利用手機群發(fā)詐騙短信，后因逃避偵查丟棄銀行卡而未取出卡內他人所匯款項，能否認定為詐騙罪的未遂形態(tài)?
三、裁判理由
本案中，被告人詹某1、詹某2、詹某3利用手機群發(fā)短信，騙得黃三義20萬元后，詹某1將銀行卡丟棄，徐淑英5日后匯入該賬戶的9萬元未被取現(xiàn)或消費，最后通過警方得以追回錢款。對于徐的9萬元認定犯罪既遂、未遂，抑或犯罪中止，存在較大爭議。
第一種意見對于犯罪既遂標準采失控說。即被害人一旦失去對財物的控制，意味著他的財產(chǎn)權益已經(jīng)遭受徹底的侵犯，無論行為人是否實際獲得財物，均不影響對結果的認定。本案中，徐淑英基于錯誤認識處分錢款后實際已喪失對錢款的控制，故應認定為犯罪既遂。
第二種意見對于犯罪既遂標準采控制說。即行為人主動放棄了對財物的控制，應認定犯罪中止。本案中，行為人對被害人錢款的控制是通過銀行卡來實現(xiàn)的，實際是一種工具控制，當行為人放弁了對工具的控制，也就放棄了對錢款的繼續(xù)控制，故應認定犯罪中止。
第三種意見對于犯罪既遂標準采失控+控制說。即在短信類詐騙犯罪中的既遂，不僅要求被害人基于錯誤認識交付財物，而且該財物應為行為人所占有。本案中，行為人為逃避偵查丟棄銀行卡后，已無法通過銀行卡來實現(xiàn)對被害人財物的控制，故應認定犯罪未遂。
我們同意第三種觀點。傳統(tǒng)刑法理淪的失控說不能準確評價短信類詐騙犯罪的犯罪形態(tài)，本著罪責刑相適應的刑法原則，結合此種新類型犯罪的特點，應嚴格把握既、未遂的判斷標準，既要考慮被害人因受騙致財物失控，更應考慮行為人對財物是否實際掌控和支配，做到不枉不縱，罪責刑相適應。具體分析如下：
（一）行為人因失去控制工具而無法占有被害人錢款
短信詐騙犯罪有別于傳統(tǒng)詐騙犯罪，被告人利用手機群發(fā)詐騙短信，采用“撒網(wǎng)式”的方法對不特定人群進行詐騙，并通過銀行卡實現(xiàn)對財物的占有，行為人與被害人之間存在銀行這一媒介。其模式為行為人—銀行—被害人，行為人塒被害人財物的非法占有必須通過控制銀行卡才能實現(xiàn)，即被害人對財物的失控不等同于行為人立即掌控、占有該財物，銀行對財物的暫時保管為行為人實際占有財物設置了必要的障礙，行為人必須持合法、有效的憑證（銀行卡、存折等）才能實現(xiàn)對財物的非法占有。本案中，被告人詹某1將銀行卡丟棄在前，徐淑英將9萬元匯入該卡賬戶在后，詹某1失去了對工具的控制，也就無法最終占有該錢款，且因該銀行卡的戶名不是被告人詹某1，其不能通過銀行卡掛失等合法途徑恢復對該銀行卡的控制。事實上，其后警方也確實從銀行而不是從被告人詹某1處追回該9萬元。
（二）行為人為逃避偵查而丟棄控制工具
刑法第二十三條第一款規(guī)定，已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪未遂理論特別關注行為人的主觀心態(tài)，即犯罪未得逞是否因“意志以外的原因”。短信類詐騙犯罪的一個特點是對財物控制工具的即用即棄。行為人通過控制銀行卡達到非法占有財物的目的，但銀行卡同時具有易查易控的風險，此類犯罪中行為人為逃避偵查一般在占有錢款后即將卡棄用，故形式上是自行丟棄，主觀上是被動放棄。本案中的被告人詹某1在持該銀行卡購買6萬余元黃金飾品時應營業(yè)員的要求不得已留下自己的真實姓名和身份證號，這更增強了詹認為會被“警察查到”要盡快棄用該信用卡的意愿，故被告人詹某1系為逃避公安機關的偵查，不得不將銀行卡棄用。結合之前已查明的事實，詹某1在2007年6月至8月期間，利用手機qf短信詐騙錢財，使用了多張不同姓名的銀行卡，故其占有銀行卡內騙得的錢款的犯罪意志始終存在。且詹雖丟棄了銀行卡，但并未自動有效地防止犯罪結果的發(fā)。如確認其行為是犯罪中止而免除處罰，則忽略了其行為造成被害人對財物的失控及動用公權力所花費的司法成本這一后果，不利于對此類犯罪的懲治。
（三）認定犯罪未遂在量刑評價時更符合罪責刑相適應原則
刑法關注的核心應是行為人的行為。刑法第二百六十六條規(guī)定，詐騙數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有別徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。根據(jù)相關司法解釋規(guī)定，詐騙數(shù)額20萬元以上即應認定刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”。如只要被害人將錢款匯人行為人指定的賬戶，即使行為人因丟棄、遺失等原因不再掌控該賬戶，實際不可能再取得錢款，也認定為犯罪既遂。那么，之后該賬戶若繼續(xù)匯入90萬、900萬，對行為人該如何定罪量刑?詐騙犯罪是結果犯，“騙”是方法，“取”是結果，當錢款已被凍結，行為人無法實際占有和支配時，如仍認定為犯罪既遂，動輒判處十年以上的刑罰，與刑法罪責刑相適應的原則相悖，無法體現(xiàn)刑法的公正。認定上述行為是犯罪未遂，并未放縱犯罪，量刑時可根據(jù)案件的具體情況對行為人從輕或者減輕處罰，對行為人作出適當?shù)呐袥Q。
