《刑事審判參考》（2012年第3輯，總第86輯）
【774】卜某1虛報注冊資本案-對委托他人代為墊資騙取公司登記的行為，如何定性
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二、主要問題
1. 對委托他人代為墊資騙取公司登記的行為，如何定性？
2. 一審量刑為有期徒刑并處罰金，二審改判為單處罰金時，能否提高罰金金額？
三、裁判理由
本案二審審理過程中，對被告人卜某1自動投案、如實供述構成自首沒有爭議，但對被告人委托他人代為墊資騙取公司登記的行為如何定性，以及改判后罰金金額如何確定，在認識上存在一定的分歧。
（一）采用代墊資手段騙取公司登記的，應當認定為虛報注冊資本罪
近年來，隨著市場經濟的快速發(fā)展，私營企業(yè)、合資公司等各種模式的經濟載體發(fā)展迅猛，在公司設立過程中違反公司法規(guī)定進行融資、驗資等投機取巧的行為時有發(fā)生。本案中，被告人卜某1在公司設立登記過程中，未交付貨幣，采用他人墊資的欺詐方式騙取驗資證明，進而取得公司登記，后又抽逃出資的行為，嚴重擾亂了社會經濟秩序，應當依法予以懲處。審理過程中，對卜某1的行為定性形成三種不同意見：一種意見認為，構成虛假出資罪；另一種意見認為，構成虛報注冊資本罪；還有一種意見認為，構成抽逃出資罪。我們贊同被告人卜某1的行為構成虛報注冊資本罪的意見。具體分析如下：
1. 從虛報注冊資本罪與虛假出資罪比較的角度分析
第一，從行為侵犯的客體分析，虛報注冊資本罪和虛假出資罪同屬于妨害公司、企業(yè)管理秩序類罪，兩罪的共同特征是均違反依據我國公司法所確定的資本實額、充實原則；兩罪的不同之處在于，虛報注冊資本罪侵犯的客體是工商行政管理登記制度，虛假出資侵犯的客體是公司出資制度。兩罪所侵害的法益也存在一定區(qū)別：虛報注冊資本使?jié)撛趥鶛嗳说睦媸艿酵{，而虛假出資則不僅將潛在債權人的利益置于危險之中，同時還侵犯公司其他股東的實際利益。本案中，晉兆燃公司股東為卜某1和杜彥（卜某1之妻）兩人，公司登記注冊資本為 500 萬元，其中卜某1出資 300 萬元，杜彥出資 200 萬元。卜某1通過中介公司（朗易公司）墊資取得驗資證明從而騙取公司登記的行為對股東非但未造成任何不利影響，相反使股東成為既得利益者。因此，本案并不存在侵犯公司其他股東實際利益的情形，不符合虛假出資罪的客體要件。
第二，從行為關系分析，虛報注冊資本是公司整體行為，具有對外欺騙性， 欺騙對象指向公司之外的登記管理部門；而虛假出資為公司發(fā)起人、股東的個人行為，具有對內欺騙性，即必須是部分發(fā)起人、股東對公司其他發(fā)起人、股東的欺騙。經查，本案中，中介公司于 2009 年 4 月 23 日到銀行開設晉兆燃公司驗資賬戶，4 月 24 日向晉兆燃公司驗資賬戶注入 500 萬元。取得驗資報告后，4 月 27 日中介公司通過晉兆燃公司基本賬戶、股東個人銀行卡悉數將注人的 500 萬元資金轉出，4 月 28 日晉兆燃公司順利登記和取得營業(yè)執(zhí)照。上述過程體現了卜某1等人行為的兩個特征：一是行為的整體性。由他人代為墊資的計劃由公司法定代表人卜某1決定，公司會計王尤菊等負責物色代辦公司登記中介公司、提供相關資料等具體事務，而公司財務沈麗某負責驗資轉賬等具體事宜， 整個行為分工明確，顯得組織有系統(tǒng)性。二是對外欺騙性。卜某1等人委托他人墊資注入的 500 萬元是為了取得表面真實有效的驗資報告，目的在于騙取登記管理部門的核準登記，欺騙行為具有對外指向性。登記管理部門一旦信以為真，即公司一旦登記成功，虛假的注冊資本立即被取出歸還墊資人。
第三，從行為目的及危害分析，虛報注冊資本罪與虛假出資罪的區(qū)別也很明顯。虛報注冊資本行為的目的在于非法取得公司登記；虛假出資行為的目的則在于通過少出資或不出資的方式謀取利益。根據我國公司法的相關規(guī)定，注冊資本是指有限責任公司和股份有限公司的股東在公司登記機關登記的股東實際繳納的出資總額。注冊資本作為公司運營資本的一部分，不僅對股東權益起保障作用，同時也是公司承擔風險、償還債務的基本保證，是他人了解公司資信狀況的重要窗口，直接關系到交易安全性以及債權人的利益。夸大或者虛構公司的注冊資本會造成潛在的交易風險，影響正常的市場經濟秩序?？梢?，虛報注冊資本的危害是對相對債權人利益的一種潛在威脅；而虛假出資的危害則顯得較為緊迫、現實，使其他出資股東的利益處于實際的危險狀態(tài)。因此，刑法在兩罪的法定刑設置上作了輕重區(qū)分：前者為三年以下有期徒刑或者拘役， 并處或者單處虛報注冊資本金額百分之一以上百分之五以下罰金；后者為五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。本案中，被告人卜某1為非法取得公司登記，采用墊資驗資的方式虛報注冊資本，由于公司出資股東只有卜某1，根本談不上對其他出資股東的權益存在現實侵害，但仍存在侵害潛在債權人利益的可能性，所以其行為符合虛報注冊資本罪的構成特征。
2. 從虛報注冊資本罪與抽逃出資罪比較的角度分析
抽逃出資罪，是指公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定，在公司成立后又抽逃其出資，數額巨大，后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。包括為達到設立公司的目的，通過向其他企業(yè)借款或者向銀行貸款等手段取得資金作為出資， 待公司登記成立后，又抽回這些資金的情形。本案被告人卜某1的行為不構成抽逃出資罪。
第一，本案抽資行為發(fā)生在公司登記成立之前。虛報注冊資本目的在于騙取公司登記，其行為發(fā)生在申請公司登記過程中，即公司登記成立之前；而抽逃出資的行為則必須發(fā)生在公司登記成立之后。本案中，中介公司于 2009 年 4月 24 日將墊付的 500 萬元資金注入晉兆燃公司驗資賬戶，獲得驗資證明后即在4 月 27 日將該筆資金轉出用于為其他公司墊資驗資，晉兆燃公司 4 月 28 日才取得工商行政管理部門核準的營業(yè)執(zhí)照。因此，公司資金的抽離發(fā)生在公司驗資之后、正式登記成立之前，不具備抽逃出資罪所要求的時間條件。
第二，本案資金控制權由中介公司掌握。虛報注冊資本案件中，行為人采取以無充有、以少充多的欺詐手段，使登記注冊資本虛高于實際注入資本；而抽逃出資案件中，行為人抽逃的資金必須是公司登記成立之前行為人已經認繳的真實存在的資金，資金不管是自有的，還是借貸的，都必須是行為人享有控制權。被告人卜某1通過中介公司墊資取得真實有效的驗資證明，從形式上看， 確實有 500 萬元資本投入公司注冊登記設立的賬戶。而實質上，中介公司所提供的這 500 萬元資金不同于傳統(tǒng)意義上的企業(yè)間拆借融資，中介公司完全替代了晉兆燃公司，介入到晉兆燃公司設立登記的整個操作流程中來：中介公司沈志某、梅某紅、華穎等人分工合作，共同完成開立驗資賬戶、資金注入賬戶、按照股東出資比例轉人資金、獲得驗資證明后轉出資金等一系列行為。晉兆燃公司會計王尤菊等人只是配合提供所需的相應材料。為了確保注入晉兆燃公司賬戶巨額資金的安全，以及提高注冊登記的效率，中介公司完全掌控晉兆燃公司的賬戶以及整個資金流向的決定權。與資金拆借不同，中介公司墊付的 500 萬元的注冊資金仍屬于中介公司財產，卜某1并沒有占有、使用和處分權，因此根本談不上有抽離的權利。本案中，抽出資金行為本質上是中介公司對其所有的財產的一種處分行為。
第三，被告人卜某1自始就有欺騙公司登記主管部門取得公司登記的主觀故意。卜某1在看到中介公司有代辦公司注冊一條龍服務的廣告后，為了避免煩瑣手續(xù)和資金籌集的困難，順利取得晉兆燃公司營業(yè)執(zhí)照，就找到中介公司。雙方在啟動公司注冊登記代理事務之前就已經明確，由中介公司為晉兆燃公司代為處理公司注冊登記中的一切事務，包括提供驗資資金。雙方對用于公司登記的資金屬于中介公司及中介公司必然會抽回資金的事實有清晰的認識。在行為實施之初，雙方就有為取得公司登記，通過代辦方式騙取登記主管部門的合意，且這一主觀故意貫穿整個行為過程。即便卜某1與中介公司以代理合同的合法方式掩蓋其騙取公司注冊登記的非法目的，其代理合同也顯屬無效。
（二）一審量刑為有期徒刑并處罰金，二審改判為單處罰金時，不能提高罰金金額
卜某1獲悉公安機關欲對其詢問，主動到公安機關接受調查并如實供述的情節(jié)應當被認定為自首。一審未予認定，二審對此予以糾正，并據此在量刑上加大了從輕處罰的幅度，由一審的有期徒刑緩刑并處罰金改判為單處罰金。然而，對于改判后的單處罰金數額能否提高，存在不同觀點：一種觀點認為，不能提高罰金數額，否則有違上訴不加刑原則。另一種意見認為，二審由有期徒刑并處罰金改為單處罰金，刑種已經發(fā)生改變，對上訴人量刑總量已由重變輕， 刑種的改變與罰金數額的改變不是同一層次的問題，提高罰金金額不違反上訴不加刑原則。
我們同意第一種觀點，理由如下：上訴不加刑，是指由被告人上訴或為被告人利益提起的上訴，二審法院不得宣告重于原判決的刑罰。設立該原則旨在保障被告人依法享有的上訴權，使其不致因害怕上訴后有可能被加重刑罰而不敢提出上訴，從而保障上訴審制度不成為虛設，實現控制犯罪與保障人權的有機統(tǒng)一。為此，1996 年刑事訴訟法第一百九十條規(guī)定：“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰?！薄叭嗣駲z察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制?！?/p>
《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百五十七條則對共同犯罪、數罪并罰、改變罪名、一審宣告緩刑等情形如何體現該原則作了具體規(guī)定，并且明確指出“對事實清楚、證據充分，但判處的刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實不清或者證據不足發(fā)回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后， 按照審判監(jiān)督程序重新審判”。以上規(guī)定體現了嚴格遵守上訴不加刑的立法精神，甚至上訴不加刑的價值取向優(yōu)先于二審糾錯功能的發(fā)揮。從上述法律和相關司法解釋的規(guī)定分析，上訴不加刑中“不加刑”的情形包括：（1）不得改判較重的刑種；（2）不得增加同類刑種的刑罰量；（3）不得在主刑外增加附加刑；（4）不得加重數罪并罰案件的宣告刑；（5）不得撤銷緩刑；（6）不得加重共同犯罪中未提起上訴和未被提起抗訴的被告人刑罰。
對于附加刑能否加重的問題，《最高人民法院關于刑事第二審判決改變第一審判決認定的罪名后能否加重附加刑的批復》（以下簡稱《批復》）進一步明確，“第一審人民法院原判附加刑較輕的，第二審人民法院不得改判較重的附加刑”。這一“不加刑”規(guī)定屬于第二種“不得增加同類刑種的刑罰量”的具體化。根據《批復》的精神，不管一審、二審附加刑是否獨立適用，凡一審、二審判決量刑中有附加刑的，二審都不得加重該附加刑。從一審、審刑種的變化分析，一審量刑是主刑并處附加刑時，二審改判后的量刑可能存在以下情形： 一是主刑；二是主刑并處附加刑；三是獨立適用附加刑。以上訴不加刑原則嚴格要求，則上述三種情況中主刑、附加刑各自都不能重于一審主刑、附加刑的刑罰量。一審量刑僅為主刑或者獨立適用附加刑的，則刑種和刑罰量都不能增加?？偠灾?，即二審改判時，不僅不能加重主刑的刑種和刑罰量，也不得加重附加刑的刑種和刑罰量。本案二審審理過程中，法院查明上訴人卜某1具有自首情節(jié)，遂對其加大從輕幅度，刑種由主刑有期徒刑并處罰金刑改判為單處罰金刑，罰金刑作為附加刑的一種，不能因刑種的減少而隨之增加，否則不僅不符合上訴不加刑的原則性規(guī)定，同時還會帶來罰金金額增加多少才能不超過一審判決量刑總量、罰金刑與自由刑之間如何換算等一系列問題。因此，二審法院對上訴人卜某1單處罰金數額維持十五萬元是正確的。
（撰稿：江蘇省無錫市中級人民法院 范 莉 楊溫蕊 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
