《刑事審判參考》（2012年第3輯，總第86輯）
【775】陳某1故意傷害案-死刑緩期執(zhí)行期間因有漏罪而被起訴，在漏罪審理期間又故意犯新罪，是否屬于死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪情形
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二、主要問題
在死刑緩期執(zhí)行期間因有漏罪而被起訴，在漏罪審理期間又故意犯新罪， 是否屬于在死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪的情形？
三、裁判理由
本案在審理過程中，對(duì)被告人陳某1實(shí)施故意傷害行為的時(shí)間是否屬于死刑緩期執(zhí)行期間，存在爭(zhēng)議。第一種意見認(rèn)為，根據(jù) 1992 年《最高人民法院關(guān)于罪犯在死刑緩期執(zhí)行期間因有漏罪被判決后仍決定死刑緩期執(zhí)行的是否需要重新核準(zhǔn)死緩期間從何時(shí)起計(jì)算問題的電話答復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》），罪犯在死刑緩期執(zhí)行期間因漏罪被再次判處死刑緩期執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)再次報(bào)高級(jí)人民法院復(fù)核，死刑緩期執(zhí)行期間從新判決確定之日起計(jì)算。因此，對(duì)陳某1犯搶劫罪、敲詐勒索罪這兩項(xiàng)漏罪作出的一審判決、二審裁定，是對(duì)陳某1全部犯罪行為重新評(píng)判后作出的裁判，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)否定了前次浙江省高級(jí)人民法院核準(zhǔn)死刑緩刑執(zhí)行判決的效力。據(jù)此，陳某1的死刑緩期執(zhí)行期間應(yīng)當(dāng)以后次核準(zhǔn)判決為準(zhǔn)。陳某1實(shí)施故意傷害犯罪行為的時(shí)間不屬于死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪的情形，不應(yīng)核準(zhǔn)執(zhí)行死刑。
第二種意見認(rèn)為，被告人陳某1的故意傷害行為客觀上實(shí)施于前罪判決確定之后的死刑緩期執(zhí)行期間，且陳某1主觀上明知自己先前所犯罪行已經(jīng)被法院判處死刑緩期執(zhí)行、自己正處于死刑緩期執(zhí)行期間，因此，陳某1實(shí)施故意傷害犯罪應(yīng)當(dāng)屬于在死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪的情形，應(yīng)當(dāng)依法核準(zhǔn)執(zhí)行死刑。
我們贊同后一種觀點(diǎn)，具體理由如下：
（一）在死刑緩期執(zhí)行期間因有漏罪而被起訴，在漏罪審理期間又故意犯新罪，認(rèn)定屬于在死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪的情形，符合刑法總則關(guān)于死刑的相關(guān)規(guī)定和立法本意
首先，從刑法規(guī)定分析。刑法第五十條規(guī)定：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪， 查證屬實(shí)的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑……”第五十一條規(guī)定：“死刑緩期執(zhí)行的期間，從判決確定之日起計(jì)算。死刑緩期執(zhí)行減為有期徒刑的刑期， 從死刑緩刑執(zhí)行期滿之日起計(jì)算?！标P(guān)于死刑緩期執(zhí)行判決的確定之日，《最高人民法院關(guān)于死刑緩期執(zhí)行的期間如何確定問題的批復(fù)》明確規(guī)定，“死刑緩期執(zhí)行的期間，從判決或者裁定核準(zhǔn)死刑緩期二年執(zhí)行的法律文書宣告或送達(dá)之日起計(jì)算”。本案中，浙江省高級(jí)人民法院對(duì)被告人陳某1所犯前罪的終審、核準(zhǔn)死刑緩刑執(zhí)行的判決書，于 2007 年 2 月 2 日已向陳某1宣告送達(dá)，因此 2007 年 2 月 2 日至 2009 年 2 月 1 日二年期間，屬于陳某1死刑緩期執(zhí)行的期間。在這二年執(zhí)行期間，如果陳某1故意實(shí)施犯罪，查證屬實(shí)的，依照刑法第五十條、第五十一條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)執(zhí)行死刑。
其次，從刑事政策分析。刑法第七十條、第七十一條對(duì)漏罪與犯新罪分別確立了“先并后減”及“先減后并”的并罰原則。其原理在于漏罪僅是被告人在宣告判決以前未主動(dòng)交代全部犯罪事實(shí)或者司法機(jī)關(guān)未全部查清犯罪事實(shí)， 刑法、刑事訴訟法并不存在強(qiáng)制被告人坦白、認(rèn)罪的規(guī)定，因此對(duì)漏罪確立“先并后減”的并罰原則，漏罪與未漏罪情形之間不存在處罰輕重的差異；而犯新罪是被告人在判決宣告以后的羈押期間或者服刑期間，又繼續(xù)犯新罪，不但從中體現(xiàn)出被告人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性沒有消除，而且體現(xiàn)出其對(duì)勞動(dòng)改造的抵制態(tài)度，因此有必要區(qū)別犯新罪和未犯新罪的處罰輕重，確立“先減后并” 的并罰原則具有內(nèi)在合理性。本案中，被告人陳某1實(shí)施故意傷害的犯罪行為發(fā)生在其因犯強(qiáng)奸罪第一次被核準(zhǔn)判處死刑緩期執(zhí)行的二年考驗(yàn)期限內(nèi)，且陳某1已收到浙江省高級(jí)人民法院的判決書，其主觀上明知自己實(shí)施故意傷害的犯罪行為尚處于死刑緩刑執(zhí)行的二年考驗(yàn)期限內(nèi)，還故意實(shí)施故意傷害犯罪行為，由此不但體現(xiàn)出陳某1的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性沒有消除，而且體現(xiàn)出其對(duì)勞動(dòng)改造和監(jiān)獄制度的藐視和抵制態(tài)度，與未實(shí)施故意犯罪情形相比，應(yīng)當(dāng)對(duì)其從重處罰。
（二）死刑緩期執(zhí)行期間因有漏罪而被起訴，在漏罪審理期間又故意犯新罪，并不改變罪犯因前罪被判處死刑緩期執(zhí)行期間的起算日期
首先，從判決效力分析。2007 年 4 月 24 日，被告人陳某1因犯有搶劫罪、敲詐勒索罪兩項(xiàng)漏罪，被杭州市中級(jí)人民法院判處刑罰，并與前罪判處的死刑緩期執(zhí)行并罰，再次判處陳某1死刑緩期執(zhí)行。雖然一審法院作出了新的判決， 但就前罪判處陳某1死刑緩期執(zhí)行的終審判決已經(jīng)生效，并沒有因?yàn)橐粚彿ㄔ簩?duì)漏罪作出新的判決而失效。再者，前罪終審判決由浙江省高級(jí)人民法院作出， 一審法院的判決在訴訟程序?qū)用嬉膊痪邆涑蜂N上一級(jí)法院已作出的終審判決的效力。換言之，浙江省高級(jí)人民法院先前以強(qiáng)奸罪核準(zhǔn)對(duì)陳某1判處死刑緩期執(zhí)行的終審裁定、復(fù)核判決書依然有效?；谶@一分析，陳某1所犯前罪的死刑緩期執(zhí)行期間的起算日期，不應(yīng)因?yàn)橐粚彿ㄔ簩?duì)漏罪作出的新判決而發(fā)生改變。
其次，從刑事政策分析。刑法對(duì)在刑事訴訟過程中基于僥幸心理，有意隱瞞犯罪事實(shí)導(dǎo)致漏罪再次審判漏罪因而損耗司法資源的被告人，雖然未確立從重處罰的原則，但至少應(yīng)當(dāng)禁止該類事由的發(fā)生成為對(duì)被告人有利的一個(gè)情節(jié)。如果前罪的死刑緩期執(zhí)行期間因漏罪被起訴而不認(rèn)定為死刑緩期執(zhí)行期間，則意味著對(duì)犯新罪的罪犯而言，在死刑緩期執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪被起訴的結(jié)果更為有利。這種結(jié)果必然會(huì)大大激發(fā)行為人犯罪后隱瞞犯罪的心理，顯然與刑事政策背道而馳。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，《答復(fù)》規(guī)定罪犯在死刑緩期執(zhí)行期間因漏罪被再次判處死刑緩期執(zhí)行的，須再次報(bào)請(qǐng)高級(jí)人民法院復(fù)核，死刑緩期執(zhí)行期間從新判決確定之日起計(jì)算，意味著《答復(fù)》明確前罪判處死刑緩期執(zhí)行的判決失去效力， 與之對(duì)應(yīng)的死刑緩期執(zhí)行期間自然無效。我們認(rèn)為，該觀點(diǎn)曲解了《答復(fù)》體現(xiàn)的立法、司法精神。《答復(fù)》針對(duì)罪犯在死刑緩期執(zhí)行期間被發(fā)現(xiàn)漏罪的情形，規(guī)定其死刑緩期執(zhí)行期間重新計(jì)算，其本意。旨在強(qiáng)調(diào)死刑緩期執(zhí)行期間屆滿之日必須依據(jù)新判決確定之日予以計(jì)算，即將罪犯的死緩考驗(yàn)期限延長(zhǎng)至漏罪判決的死緩考驗(yàn)期限，而不是縮短或扣減前罪判決的死緩考驗(yàn)期限。這與2012 年最高人民法院公布的《關(guān)于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時(shí)原減刑裁定應(yīng)如何處理的意見》規(guī)定的罪犯服刑期間被發(fā)現(xiàn)漏罪，會(huì)導(dǎo)致其此前減刑裁定無效的結(jié)果（僅在此后減刑時(shí)，對(duì)決定減刑的頻次、幅度酌予考慮）吻合。故依據(jù)《答復(fù)》的規(guī)定，不能推斷出罪犯在原死刑緩期執(zhí)行判決確定之日至新死刑緩期執(zhí)行判決確定之日這段期間，不屬于罪犯的死刑緩期執(zhí)行期間。對(duì)《答復(fù)》的內(nèi)容要緊密結(jié)合刑法總則的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行理解，不可片面由《答復(fù)》的字面文義推斷出罪犯在原死刑緩期執(zhí)行判決確定之日至新死刑緩期執(zhí)行判決確定之日這段期間，不屬于罪犯的死刑緩期執(zhí)行期間。
正是由于對(duì)死刑緩期執(zhí)行期間因有漏罪而被起訴，在漏罪審理期間又故意犯新罪，是否屬于死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪情形的理解存在分歧，導(dǎo)致本案審理歷經(jīng)四年多之久，最終通過三級(jí)法院的不斷溝通達(dá)成共識(shí)，并由最高法院核準(zhǔn)對(duì)陳執(zhí)行死刑。（撰稿：杭州中院朱敏明 胡 榮 審編：最高法院刑三庭羅國良）
