《刑事審判參考》（2013年第3輯，總第92輯）
【865】曾某1等非法經營案-組織、領導傳銷活動尚未達到組織、領導傳銷活動罪立案追訴標準，但經營數額或者違法所得數額達到非法經營罪立案追訴標準的，能否以非法經營罪定罪處罰
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二、主要問題
組織、領導傳銷活動尚未達到組織、領導傳銷活動罪立案追訴標準，但經營數額或者違法所得數額達到非法經營罪立案追訴標準的，能否以非法經營罪定罪處罰？
三、裁判理由
本案在審理過程中，對被告人行為的定性形成兩種意見：一種意見認為， 在刑法修正案（七）施行之后，對傳銷活動的刑法評價應當實行單軌制，即僅以是否符合組織、領導傳銷活動罪的構成特征進行評價，如果不符合該罪構成特征，就應當宣告無罪，而不能再以非法經營罪定罪處罰；另一種意見則主張雙軌制，認為刑法修正案（七）規(guī)定了組織、領導傳銷活動罪，但并未明確取消非法經營罪的適用，對于傳銷活動，即使不符合組織、領導傳銷活動罪的構成特征，也仍然可以非法經營罪定罪處罰。
我們贊同前一種觀點，應當對被告人宣告無罪，具體理由如下：
（一）從立法原意分析，對傳銷活動僅適用組織、領導傳銷活動罪，不再以非法經營罪定罪處罰
1. 關于傳銷活動的立法概況
傳銷活動對市場經濟的危害嚴重，應當納入刑法調整范圍，這一點是毫無爭議的。早在 1998 年，國務院印發(fā)的《關于禁止傳銷經營活動的通知》（國發(fā)[1998]10 號）明確指出對傳銷經營活動必須堅決予以禁止。2001 年 4 月 10 日， 最高人民法院下發(fā)的《關于情節(jié)嚴重的傳銷或變相傳銷行為如何定性問題的批復》（現已廢止）明確規(guī)定：對于國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應當依照刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。此后一段時期， 沒有任何法律、法規(guī)對傳銷活動進行具體分類，對于組織、領導傳銷活動，情節(jié)嚴重，需要追究刑事責任的，一般都認定為刑法第二百二十五條截堵條款規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，以非法經營罪定罪處罰。直至 2005 年 8 月 23 日，國務院頒布《禁止傳銷條例》，將傳銷活動概括為三種主要表現形式：（1）“拉人頭”型，是指組織者或者經營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數量為依據計算和給付報酬，牟取非法利益；（2）“騙取入門費”型，是指要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益；（3）“團隊計酬”型，是指要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的（商品、服務） 銷售業(yè)績?yōu)橐罁嬎愫徒o付上線報酬，牟取非法利益。然而，“拉人頭”型、“騙取入門費”型傳銷活動，本質上不屬于商業(yè)經營活動，審判實踐中對此兩類傳銷活動以非法經營罪定罪處罰的爭議較大，各地法院實踐中的做法不一， 有的定非法經營罪，有的定詐騙罪、集資詐騙罪，還有的定非法吸收公眾存款罪。這種混亂局面既不利于打擊傳銷活動，也不利于維護司法的公正性、嚴肅性。因此，在刑法修正案（七）起草過程中，“拉人頭”型、“騙取入門費” 型傳銷活動的定性問題被納入了刑法修正案（七）的立法建議，起草人員經過充分調研，在多方征求意見的基礎上，專條規(guī)定了組織、領導傳銷活動的定性與處罰，并最終在 2009 年 2 月召開的全國人大常委會上通過。刑法修正案（七） 第四條（刑法第二百二十四條之一）規(guī)定：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的， 處五年以上有期徒刑，并處罰金?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（四）》將該條罪名確定為組織、領導傳銷活動罪。
2. 立法原意體現出對傳銷活動僅適用組織、領導傳銷活動罪
結合上述傳銷活動的立法情況，從立法原意分析，我們認為，對于客觀表現為組織、領導“拉人頭”型或者“騙取入門費”型的傳銷活動，只能以其是否符合組織、領導傳銷活動罪的構成特征來判斷罪與非罪，不能按照刑法修正案（七）施行以前的做法，以非法經營罪定罪處罰，更不能在不具備組織、領導傳銷活動罪構成要件的情況下適用刑法第二百二十五條第四項即非法經營罪的兜底項定罪處罰。值得注意的是，根據刑法修正案（七）第四條的規(guī)定，組織、領導傳銷活動罪的客觀行為中未包括“團隊計酬”型傳銷活動，實踐中對于此類傳銷活動如何定性，存在一定爭議。鑒于此種情況，最高人民法院、公安部聯合出臺的《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對“團隊計酬”行為的處理進行了專門規(guī)定?！兑庖姟返谖鍡l第一款對“團隊計酬”式傳銷活動的概念進行了明確。該款規(guī)定：
“傳銷活動的組織者或者領導者通過發(fā)展人員，要求傳銷活動的被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁嬎愫徒o付上線報酬，牟取非法利益的，是‘團隊計酬’式傳銷活動?！薄兑庖姟返谖鍡l第二款對“團隊計酬”式傳銷活動的定性進行了規(guī)定。該款規(guī)定：“以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁膯渭兊摹畧F隊計酬’式傳銷活動，不作為犯罪處理。形式上采取‘團隊計酬’方式，但實質上屬于‘以發(fā)展人員的數量作為計酬或者返利依據’的傳銷活動，應當依照刑法第二百二十四條之一的規(guī)定， 以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰?！?/p>
（二）曾某1等人的行為符合組織、領導傳銷活動罪的構成特征，但未達到相關立案追訴標準，故不構成組織、領導傳銷活動罪
本案中，曾某1等人實施了通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的傳銷行為?？陀^上符合組織、領導傳銷活動的行為特征。然而， 依照《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》，組織、領導傳銷活動罪的立案追訴起點為“涉嫌組織、領導的傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的”。而現有證據顯示本案涉嫌組織、領導的傳銷活動人員不足三十人。在一審階段深圳市羅湖區(qū)人民法院曾建議羅湖區(qū)人民檢察院就傳銷人員的人數和層級進行補充偵查。羅湖區(qū)人民檢察院復函認為刑法修正案（七）對組織、領導傳銷活動罪作了規(guī)定，但未取消非法經營罪的適用，根據刑法第二百二十五條第四項及《最高人民法院關于情節(jié)嚴重的傳銷或變相傳銷行為如何定性問題的批復》的規(guī)定，曾某1等人的行為即使不構成組織、領導傳銷活動罪，也符合非法經營罪的構成特征，應當以非法經營罪定罪處罰，沒有補充偵查必要。
針對上述法律適用問題，深圳市中級人民法院逐級層報請示，最高人民法院[2012]刑他字第 56 號批復明確：“對組織、領導傳銷活動的行為，如未達到組織、領導傳銷活動罪的追訴標準，行為人不構成組織、領導傳銷活動罪， 亦不宜再以非法經營罪追究刑事責任?！睋?，深圳市中級人民法院認為，本案被告人曾某1等人組織、領導的傳銷活動人員不足三十人，亦沒有相應證據證明該傳銷體系的層級在三級以上，按照疑罪從無原則，依法改判被告人曾某1、黃某2、羅某3、莫某4無罪。
值得一提的是，本案經歷了兩次一審，兩次二審。第一次一審判決結果如下：被告人曾某1犯非法經營罪，判處有期徒刑一年零六個月，并處罰金人民幣五千元；被告人黃某2犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣五千元；被告人羅某3犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣五千元；被告人莫某4犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣五千元。宣判后，被告人曾某1提出上訴，深圳市中級人民法院經審理認為原審判決認定事實不清，證據不足，裁定發(fā)回重審。深圳市羅湖區(qū)人民法院再審后， 以非法經營罪判處被告人曾某1有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣一千元；以非法經營罪分別判處被告人黃某2、羅某3、莫某4免予刑事處罰。被告人曾某1再次上訴，經再次二審被改判無罪。以上情況在一定程度上反映出刑事審判人員需要勇于自我糾錯，摒棄非正常消化案件的不適當觀念，立足于罪刑法定原則和證據裁判原則，依法公正判決。
