《刑事審判參考》（2014年第5輯，總第100輯）
[第1021號]鐘某1非法經營案-未經許可經營現貨黃金延期交收業(yè)務的行為如何定性
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二、主要問題
未經許可經營現貨黃金延期交收業(yè)務的行為如何定性？
三、裁判理由
本案審理過程中，關于被告人鐘某1未經許可經營現貨黃金延期交收業(yè)務的行為如何定性，主要形成以下兩種意見：
一種意見認為，被告人鐘某1的行為構成非法經營罪。理由是：(1)不論鐘某1經營的是黃金期貨業(yè)務還是現貨黃金延期交收業(yè)務，均未經有關國家主管部門審批，其擅自從事相關業(yè)務，違反了國家規(guī)定；(2)鐘某1的經營行為不受監(jiān)管機構監(jiān)管，也未與真正的國際倫敦金市場聯通，具有較強的欺騙性，投資者的投資風險極大，故鐘某1的行為具有明顯的社會危害性，屬于嚴重擾亂市場秩序的情形，應當予以懲處。鐘某1的行為符合非法經營罪的構成要件，應當以非法經營罪定罪處罰。
另一種意見認為，被告人鐘某1的行為構成詐騙罪或者合同詐騙罪。理由是：(1)鐘某1所代理的黃金交易平臺并未真正與倫敦金市場聯通，而是以投資倫敦金市場為幌子私設的交易平臺。鐘某1對此知情卻故意隱瞞并虛構了可以投資倫敦金的事實。(2)鐘某1的詐騙手法不同于典型的詐騙，不是簡單地直接非法占有被害人所投資的全部資金，而是以收取手續(xù)費、過夜費的方式慢慢占有被害人的部分或全部資金。同時，由于是私設的交易平臺，投資者的投資虧損也只是反映在投資者賬戶里，但該部分虧損實際也被平臺設立者非法占有了。雖然手法比較高明，但不能掩飾其非法占有的主觀目的。(3)鐘某1的行為所侵害的客體應當是被害人的財產權利而不是市場經營秩序。故鐘某1的行為構成詐騙罪或者合同詐騙罪。
我們認為，被告人鐘某1的行為不構成詐騙罪或者合同詐騙罪，而構成非法經營罪。
（一）未經許可經營現貨黃金延期交收業(yè)務的行為不構成詐騙罪或者合同詐騙罪
具體結合本案而言，雖然客戶認為其是投資倫敦金業(yè)務，但實際上其投資款通過各種途徑交到華泰金恒公司后，并未被實際兌換為美元用于投資倫敦金，因為客戶通過灃琳頓公司及鐘某1等人轉入華泰金恒公司的人民幣投資款，往往只需不到一天的時間就可以美元形式反映在其投資賬戶內．而這在我國現行的外匯管理制度下是不可能的。因此，灃琳頓公司的投資倫敦金業(yè)務，具有欺騙性。
然而，現有證據不足以證明被告人鐘某1具有非法占有的目的?？蛻舾鶕H實時黃金價格走勢進行買漲買跌操作，可以自己操盤或者聘請灃琳頓公司員工操盤，投資期間有賺有賠，可以自由選擇繼續(xù)投資還是退出投資。如果客戶要求退出投資，公司會將客戶賬戶內剩余的金額全部返還給客戶。且鐘某1是通過收取交易手續(xù)費、過夜費及華泰金恒公司返還的傭金等方式謀利，并未直接非法占有客戶的投資款。因此，鐘某1的行為不構成詐騙罪或者合同詐騙罪。
（二）未經許可經營現貨黃金延期交收業(yè)務的行為屬于刑法規(guī)制的非法經營行為
1. 被告人鐘某1從事的是現貨黃金延期交收業(yè)務
現貨黃金延期交收業(yè)務在我國尚屬新生事物，國家主管部門對其交易制度及特點尚無明確規(guī)定。從國外有關現貨黃金延期交收業(yè)務的實踐情況看，現貨黃金延期交收業(yè)務與黃金期貨交易具有若干相同的特征，如交納保證金、當日無負債結算等。但兩者也有如下區(qū)別：(1) 交割時間不同?，F貨黃金延期交收業(yè)務為現貨交易，沒有交割時間限制，而黃金期貨交易為期貨交易，有交割時間限制。(2)交易時間不同。現貨黃金延期交收業(yè)務可以 24 小時連續(xù)交易，而黃金期貨交易有固定的交易時間，我國黃金期貨交易在上午 9:00 至 11:30，以及下午 1:30 至 3：00 進行。(3)杠桿比率不同?，F貨黃金延期交收業(yè)務的杠桿比率為 1:100，而黃金期貨交易的杠桿比率約為 1:10。本案中，鐘某1公司的黃金交易業(yè)務沒有交割時間限制，客戶可以隨時出金，也可以 24 小時連續(xù)交易，以 1:100 的杠桿比率，按國際實時走勢買漲買跌交易?？梢?，從形式上看，鐘某1從事的是現貨黃金延期交收業(yè)務。
2. 被告人鐘某1從事的現貨黃金延期交收業(yè)務屬于實質上的變相黃金期貨交易，應當認定為刑法規(guī)制的非法經營行為
2012 年修改前的《期貨交易管理條例》第八十九條第一款規(guī)定：“任何機構或者市場，未經國務院期貨監(jiān)督管理機構批準，采用集中交易方式進行標準化合約交易，同時采用以下交易機制或者具備以下交易機制特征之一的，為變相期貨交易：（一）為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔保的；（二）實行當日無負債結算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于合約（或者合同）標的額 20%的?！?012 年修改后的《期貨交易管理條例》刪去了修改前《期貨交易管理條例》第八十九條關于變相期貨交易的規(guī)定。然而，這一修改并不意味著對變相期貨交易不再進行監(jiān)管和規(guī)制。相反，任何違反國家規(guī)定，非法經營變相黃金期貨交易的行為，都應當受到刑法規(guī)制。除了修改前的《期貨交易管理條例》第八十九條， 中國人民銀行、公安部、國家工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會 2011 年 11 月 20 日聯合下發(fā)的《關于加強黃金交易所或從事黃金交易平臺管理的通知》第一條明確規(guī)定：“上海黃金交易所和上海期貨交易所是經國務院批準或同意的開展黃金交易的交易所，兩家交易所已能滿足國內投資者的黃金現貨或期貨投資需求。任何地方、機構或個人均不得設立黃金交易所（交易中心），也不得在其他交易場所（交易中心）內設立黃金交易平臺?！笨梢姡覈鴮τ跈C構或個人在 2011 年 11 月 20 日前后，在合法交易場所外設立黃金交易平臺從事黃金及其衍生品交易已有明確限制?，F貨黃金延期交收業(yè)務除具有一般的實物黃金交易屬性外，還具有資本投資的屬性，必須經過主管部門審批才可從事經營。中國人民銀行南昌中心支行《關于新余市灃琳頓投資顧問有限公司黃金業(yè)務行政認定的復函》認定，“新余市灃琳頓投資顧問有限公司不是上海黃金交易所或上海期貨交易所會員，也沒有代理開展上海黃金交易所或上海期貨交易所黃金業(yè)務的資格，其設立黃金交易平臺開辦的黃金業(yè)務未經有權機關批準?！?999 年刑法修正案在刑法第二百二十五條第二項之后增加一項，將未經國家主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的行為，納入非法經營罪的調整范圍。鐘某1經營變相黃金期貨交易， 未經主管部門審批許可，違反了國家規(guī)定，屬于刑法規(guī)制的非法經營行為。
3. 被告人鐘某1非法經營變相黃金期貨業(yè)務，嚴重擾亂市場秩序，且數額特別巨大、情節(jié)特別嚴重，依法應予追究刑事責任
通過前文關于現貨黃金延期交收業(yè)務與合法黃金期貨交易的比較，本案現貨黃金延期交收業(yè)務沒有交割時間限制，可以 24 小時連續(xù)交易，杠桿比率高達 1：100，其擾亂市場秩序的程度更加嚴重，更具社會危害性。鐘某1非法經營變相黃金期貨交易業(yè)務，數額達到 116.58 萬元，屬于數額特別巨大，依法應當認定為情節(jié)特別嚴重。新余市渝水區(qū)人民法院對鐘某1的行為以非法經營罪論處，定罪準確。
