《刑事審判參考》（2017.3 總第106輯·辦理貪污賄賂刑事案件專(zhuān)刊）
［第1139號(hào)］周某1、周某2貪污案-貪污特定款物的司法認(rèn)定以及新舊法選擇適用時(shí)罰金刑的判處
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一、主要問(wèn)題
1. 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解 釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）中規(guī)定的“特定款物”如何認(rèn)定？
2. 貪污服務(wù)券類(lèi)財(cái)物的，犯罪數(shù)額如何把握？
3. 貪污罪的罰金刑是否適用于刑法修正案（九）實(shí)施前的貪污犯罪行為？
二、裁判理由
本案屬于行為發(fā)生于刑法修正案（九）實(shí)施之前，判決發(fā)生于新法實(shí)施之后的案件?！督忉尅穼?duì)貪污罪的犯罪對(duì)象以及附加刑適用都做出了新的規(guī)定，需要正確理解和適用。
（一）本案的犯罪對(duì)象不應(yīng)按照《解釋》規(guī)定的特定款物認(rèn)定
根據(jù)《解釋》第一條的規(guī)定，貪污一般財(cái)物數(shù)額在 3 萬(wàn)元以上的，屬于“數(shù)額較大”，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。而貪污救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、防疫、社會(huì)捐助等特定款物，數(shù)額達(dá)到 1 萬(wàn)元以上的，即認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。救災(zāi)等特定款物具有特定用途，專(zhuān)用于特定的事項(xiàng)或者特定的人。行為人貪污此類(lèi)款物，有可能會(huì)影響專(zhuān)項(xiàng) 工作，或者影響特定人的生活保障，相對(duì)于貪污其他財(cái)物，具有更大的社會(huì)危害性。換個(gè)角度看，對(duì)于這些特定款物都能動(dòng)貪污之念的行為人，其主觀惡性也顯然更大。鑒于多種因素 的考量，司法解釋對(duì)特定款物做了特別規(guī)定，加大了保護(hù)的力度。
在司法解釋對(duì)特殊款物做了相應(yīng)規(guī)定的情況下，認(rèn)定貪污罪犯罪對(duì)象是否為特定款物就具有了實(shí)質(zhì)意義。如果貪污數(shù)額在 1 萬(wàn)元以上 3 萬(wàn)元以下，是否屬于特定款物會(huì)決定罪與非罪。如果貪污數(shù)額在 3 萬(wàn)元以上，貪污對(duì)象是否屬于特定款物不會(huì)影響定罪，但會(huì)影響量刑。雖然司法解釋沒(méi)有規(guī)定貪污特定款物從重處罰，但是在入罪標(biāo)準(zhǔn)上的差別就決定了在數(shù)額相同的情況下，貪污特定款物量刑應(yīng)當(dāng)重于貪污一般款物。也就是說(shuō)，司法解釋中蘊(yùn)含著貪污特定款物從重處罰的量刑原則。按照量刑規(guī)范化的基本原理，對(duì)貪污特定款物的案件，在確定量刑起點(diǎn)和基準(zhǔn)刑時(shí)，應(yīng)區(qū)別于一般案件。例如，同樣是貪污 100 萬(wàn)元，在對(duì)象是一般款物時(shí)，應(yīng)以貪污 20 萬(wàn)元確定量刑起點(diǎn)，以超出的 80 萬(wàn)元增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑。由于貪污一般款物 20 萬(wàn)元以上 300 萬(wàn)元以下，對(duì)應(yīng)的法定刑為有期徒刑三年以上十年以下，相當(dāng)于在 20 萬(wàn)元的基礎(chǔ)上數(shù)額每增加 40 萬(wàn)元即增加基準(zhǔn)刑一年，貪污 100 萬(wàn)元對(duì)應(yīng)的基準(zhǔn)刑為有期徒刑五年。而如果貪污特定款物 100 萬(wàn)元，應(yīng)當(dāng)以 10 萬(wàn)元確定量刑起點(diǎn)，以超出的 90萬(wàn)元增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑。貪污特定款物 10 萬(wàn)元以上 150 萬(wàn)元以下，對(duì)應(yīng)的法定刑為有期徒刑三年以上十年以下，相當(dāng)于在 10 萬(wàn)元的基礎(chǔ)上，數(shù)額每增加 20 萬(wàn)元即增加基準(zhǔn)刑一年，貪污特定款物 100 萬(wàn)元對(duì)應(yīng)的基準(zhǔn)刑為有期徒刑七年六個(gè)月。所以，犯罪對(duì)象是否屬于特殊款物，對(duì)被告人的定罪量刑具有實(shí)質(zhì)意義。在辦案的過(guò)程中，需要對(duì)犯罪對(duì)象進(jìn)行準(zhǔn)確 界定。
本案中，二被告人貪污的是養(yǎng)老（助殘）服務(wù)券，從服務(wù)券本身的特點(diǎn)來(lái)看屬于特定款物?！督忉尅返谝粭l第二款第一項(xiàng)對(duì)貪污特定款物的表述為：“貪污救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、防疫、社會(huì)捐助等特定款物的”，在列舉了九種類(lèi)型的特定款物之后，又用了“等”的表述方式。那么服務(wù)券是否屬于特定款物呢？我們認(rèn)為，判斷一種款物是否屬于特定款物，首先要看其是否屬于解釋明確規(guī)定的類(lèi)型，如果符合條文列舉的九種類(lèi)型則當(dāng)然屬于特定款物。如果不屬于前述九種類(lèi)型，則看其是否與列舉的款物具有同樣的性質(zhì)。當(dāng)然，這種解釋?xiě)?yīng)當(dāng)貫徹謙抑原則，審慎對(duì)待。
養(yǎng)老（助殘）服務(wù)，是社會(huì)福利制度發(fā)展的體現(xiàn)，服務(wù)券是對(duì)老年人和殘疾人這一特殊 群體進(jìn)行救助而發(fā)放的具有一定面額的紙質(zhì)券，領(lǐng)取對(duì)象具有特定性。從這一角度看．服務(wù)券可以理解為救濟(jì)款物的一種。即使其不屬于典型的救濟(jì)款，也可以通過(guò)對(duì)“等”的解釋將其納入特定款物。但是，判斷一種款物是否屬于特定款物，不僅要看其外在的表現(xiàn)形式，還要看其代表事項(xiàng)的重要性、用途的特定性以及時(shí)間的緊迫性。服務(wù)券由政府向老年人、殘疾人發(fā)放，相關(guān)人員領(lǐng)取到服務(wù)券后可以到政府指定的服務(wù)商處消費(fèi)或者接受服務(wù)。本案的二被告人是社區(qū)工作人員，其工作職責(zé)是向政府報(bào)告轄區(qū)內(nèi)符合領(lǐng)取服務(wù)券人員的數(shù)量和金額，并代為領(lǐng)取，領(lǐng)取后向符合條件的人員發(fā)放。但是在實(shí)際工作中，二被告人采取虛報(bào)人數(shù)的方式，從政府多領(lǐng)取服務(wù)券，然后按照實(shí)有人數(shù)發(fā)放，這樣就產(chǎn)生了差額，差額部分由二被告人截留，然后套現(xiàn)。從中可以看出，二被告人是以虛報(bào)的手段，騙取政府多付的資金， 而非截留侵吞政府按實(shí)際名額發(fā)放的資金，其行為性質(zhì)和貪污政府的一般公款并無(wú)二致。反過(guò)來(lái)看，如果二被告人根據(jù)實(shí)有符合條件人數(shù)領(lǐng)取服務(wù)券后，沒(méi)有發(fā)放給相應(yīng)的老年人或者殘疾人，自己截留，從而使社會(huì)救濟(jì)對(duì)象沒(méi)有得到社會(huì)救濟(jì)，則其行為對(duì)象已定型化為特定款物，應(yīng)認(rèn)定為特定款物。在這種情況下，行為人的行為使特定群體不能得到救濟(jì)，危害性更大。而本案中二被告人的行為，沒(méi)有侵犯特定的老年人或者殘疾人的受救濟(jì)權(quán)利，沒(méi)有妨害國(guó)家的救濟(jì)制度，只是導(dǎo)致了財(cái)政款的流失，所以犯罪對(duì)象應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為普通款物。
綜上所述，司法解釋蘊(yùn)含了貪污特定款物從重處罰的原則，在辦案過(guò)程中區(qū)分犯罪對(duì)象 是否屬于特定款物直接影響著對(duì)被告人的定罪量刑。司法實(shí)踐中認(rèn)定犯罪對(duì)象是否屬于特定款物，不僅要看具體款物的表現(xiàn)形式，還要通過(guò)貪污方式看其本質(zhì)特征，只有在公款已經(jīng)類(lèi)型化為特定款物且妨害了特定事項(xiàng)辦理或者特殊群體權(quán)利的情況下，才認(rèn)定為特定款物。
（二）貪污養(yǎng)老（助殘）服務(wù)券的，應(yīng)以其貪污的票面金額確定犯罪金額
本案貪污的對(duì)象為服務(wù)券，不是錢(qián)款，因此如何認(rèn)定犯罪數(shù)額也成了控辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。服務(wù)券由政府印制，具有票面金額。持有人只能在政府指定的服務(wù)商處按照票面額持券消費(fèi)，而不能在社會(huì)上流通。服務(wù)商收取服務(wù)券后，憑服務(wù)券到政府相應(yīng)部門(mén)兌換錢(qián)款，政府收回服務(wù)券、支付對(duì)價(jià)款，服務(wù)商即可收回應(yīng)得款。本案中二被告人將虛報(bào)冒領(lǐng)的服務(wù)券交付服務(wù)商，服務(wù)商憑服務(wù)券兌現(xiàn)后扣除一定的費(fèi)用，剩余部分返給二被告人。據(jù)此，二被告人實(shí)際獲取的錢(qián)款數(shù)額會(huì)低于其截留的服務(wù)券的票面金額。但是，認(rèn)定其貪污數(shù)額只能以服務(wù)券票面金額認(rèn)定，而不能以其實(shí)際獲取錢(qián)款的金額認(rèn)定。因?yàn)樵诜?wù)券流轉(zhuǎn)的過(guò)程中， 政府是按照票面金額向服務(wù)商支付錢(qián)款的，被告人的貪污行為造成的公款損失數(shù)額與票面金額相等，至于服務(wù)商和被告人之間如何分配，不影響貪污數(shù)額的認(rèn)定。
本案中，二被告人截留服務(wù)券金額為 90 余萬(wàn)元，實(shí)際通過(guò)服務(wù)商兌換了 80 余萬(wàn)元，尚有 10 萬(wàn)余元在案發(fā)前未交付服務(wù)商兌換。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以其截留的票面金額認(rèn)定，而辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以實(shí)際完成兌換的部分認(rèn)定。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合服務(wù)券的自身特點(diǎn)來(lái)分析。
二被告人通過(guò)虛報(bào)多領(lǐng)的方式，從政府機(jī)關(guān)領(lǐng)取了面值達(dá) 90 余萬(wàn)元的服務(wù)券，而且對(duì)
多領(lǐng)部分沒(méi)有下發(fā)的打算，具有截留的直接故意。其犯罪針對(duì)的就是 90 余萬(wàn)元金額的服務(wù)券，應(yīng)以 90 余萬(wàn)元作為犯罪數(shù)額。政府部門(mén)印制的服務(wù)券是不記名的票券，從政府部門(mén)流出后，即處于不可控狀態(tài)，持有人隨時(shí)可以到指定服務(wù)商處消費(fèi)。二被告人意圖占有 90 余萬(wàn)元的金額，也實(shí)際取得了可以支配使用的服務(wù)券，從主客觀角度看，應(yīng)當(dāng)將全部票面金額認(rèn)定為犯罪數(shù)額。
（三）適用新法對(duì)被告人量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)附加判處罰金刑
刑法修正案（九）頒布以前，刑法對(duì)貪污罪沒(méi)有設(shè)置罰金刑。刑法修正案（九）對(duì)貪污罪設(shè)立了罰金刑，《解釋》又進(jìn)一步明確了罰金的數(shù)額，從而讓貪污犯罪分子受到經(jīng)濟(jì)上的嚴(yán)厲制裁。這一立法變化，使貪污罪的刑罰從單一主刑轉(zhuǎn)變?yōu)橹餍獭⒏郊有掏瑫r(shí)科處。對(duì)于刑法修正案（九）實(shí)施之后的犯罪行為，并處罰金自然沒(méi)有爭(zhēng)議，但對(duì)于刑法修正案（九） 實(shí)施之前的犯罪行為，能否適用罰金刑存在爭(zhēng)議。這主要涉及從舊兼從輕原則的理解問(wèn)題， 即對(duì)于行為時(shí)原本沒(méi)有罰金刑的案件，適用新法后判處罰金刑是否違背從舊兼從輕的原則。
刑法第十二條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第 八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處 刑較輕的，適用本法?！边@一規(guī)定確立了從舊兼從輕的刑法適用原則。在新舊法交替時(shí)期， 從舊兼從輕原則對(duì)案件中的法律適用問(wèn)題具有重大指導(dǎo)意義?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問(wèn)題的解釋》進(jìn)一步明確：“刑法第十二條規(guī)定的‘處刑較輕’，是指刑法對(duì)某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕?！蓖瑫r(shí)規(guī)定：“如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個(gè)以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度的最高 刑或者最低刑。”這一司法解釋規(guī)定了比較法定刑輕重的方法。即比較法定刑輕重，主要看同樣的犯罪行為，在新舊法中所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，從中選取較輕的法定刑幅度適用。如果 新法較輕的，則適用新法。適用新法，當(dāng)然要適用新法規(guī)定的全部法定刑。
如果舊法未規(guī)定附加刑，而新法增設(shè)了附加刑，如何比較法定刑輕重呢？我們認(rèn)為，比較法定刑的輕重，首要的標(biāo)準(zhǔn)在于主刑的輕重，而不在于刑種的多少。在兩個(gè)主刑存在輕重之分的情況下，有無(wú)附加刑不影響法定刑輕重的判斷。主刑重的，屬于處刑較重的；主刑輕的，屬于處刑較輕的。這是因?yàn)椋谖覈?guó)的刑罰體系中，主刑與附加刑具有不同的地位，主刑的適用范圍廣、懲罰力度大，而附加刑只能附加適用，或者作為一種輕刑獨(dú)立適用于輕罪。 當(dāng)然，如果兩個(gè)條文對(duì)應(yīng)的主刑相同，而一個(gè)有附加刑，另一個(gè)沒(méi)有附加刑，則有附加刑的重于沒(méi)有附加刑的。此外，從法定刑的性質(zhì)來(lái)看，在同時(shí)規(guī)定有主刑和附加刑的情況下，二者是一個(gè)有機(jī)整體。適用某一法律條文，必須做到完整適用，而不能割裂開(kāi)來(lái)。如果主刑用新法，附加刑用舊法，新法舊法同時(shí)適用，則違背了從舊兼從輕原則，造成法律適用上的混亂。
適用附加刑還有一個(gè)價(jià)值判斷的問(wèn)題，即主刑的降低與附加刑的平衡問(wèn)題，主刑減少的 刑期與附加刑增加、罰金經(jīng)濟(jì)價(jià)值的比較，不同地區(qū)是有差別的，應(yīng)綜合判斷適用附加刑的 數(shù)量，附加刑的判處還要考慮被告人的執(zhí)行能力、過(guò)錯(cuò)等。
具體到本案中，二被告人貪污 90 余萬(wàn)元，按照舊刑法，對(duì)應(yīng)的法定刑幅度為有期徒刑十年以上的刑罰。而按照新刑法，對(duì)應(yīng)的法定刑幅度為三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。新法的法定刑幅度在整體上輕于舊法，可以直接選擇新法的法定刑幅度作為量刑依據(jù)， 新法的法定刑中就包括了罰金刑。這一做法，既符合從舊兼從輕的原則，也是刑法第十二條所規(guī)定的“適用本法”的當(dāng)然要求。相反，選擇適用新法的主刑，而不適用罰金刑，則是缺乏法律依據(jù)的做法。
