《刑事審判參考》（2018.3 總第111輯）
[第1205號]田某1、譚某2生產、銷售不符合安全標準的食品案-在生產、銷售的食品中超限量加入食品添加劑并造成嚴重后果的行為如何定性
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一、主要問題
在生產、銷售的食品中超限量加入食品漆加劑并造成嚴重后果的行為如何定性?
二、裁判理由
在本案審理過程中，對被告人田某1的行為如何定性，存在兩種意見;第一種意見認為，衛(wèi)生部、國家食品藥品監(jiān)督管理局在2012年5月28日下發(fā)了2012年第10號公告，明令禁止餐飲服務單位采購、貯存、使用食品添加劑亞硝酸鹽（亞硝酸鈉、要硝酸鉀》，被告人田某1在生產、銷售的食品中添加亞硝酸鈉的行為應構成生產、銷售有毒、有害食品罪;第二種意見認為，田某1違反國家食品安全管理法律法規(guī)，違反食品安全標準，超限量濫用食品漆加劑亞硝酸鈉的行為構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪。
我們贊同第二種意見，理由如下∶
（一）兩罪區(qū)分的關鍵在于行為人在食品中加入的添加劑是否屬子禁止作為食品添加劑使用的有毒、有害物質
生產、銷售有毒、有害食品罪，是指在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。生產、銷售不符合安全標準的食品罪，是指生產、銷售不符合合品安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的行為。兩罪均系危害食品安全的犯罪，在司法實踐中容易混淆。
我們認為，兩罪在犯罪客體、主體方面有相同或者相似之處，但存在本質區(qū)別;（1）犯罪客觀方面不同。生產、銷售有毒、有害食晶罪往食品中摻入的必須是有毒、有害的非食品原料;而生產、銷售不符合安全標準的食品罪，在食品中摻入的原料也可能有毒有害，但其本身是食品原料。兩罪在客觀方面屬于包含關系，即后罪包含前罪，凡是有毒、有害的食品，必然屬于不符合安全標準的食品，但是不符合安全標準的食品，不一定是有毒、有害的食品。（2）構成犯罪的條件不同。前罪是行為犯，行為人只要實施刑法第一百四十四條所規(guī)定的行為就構成犯罪；而后罪是危險犯，只有"足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”的，才構成本罪。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條的規(guī)定，下列5種情形屬于“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”∶（1）含有嚴重超出標準限量的致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質以及其他危害人體健康的物質的；（2）屬于病死、死因不明或者檢驗檢疫不合格的畜、禽、獸、水產動物及其肉類、肉類制品的；（3）屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產、銷售的；（4）嬰幼兒食品中生長發(fā)育所需營養(yǎng)成分嚴重不符合食品安全標準的；（5）其他足以造成嚴重食物中毒事故或者嚴重食源性疾病的情形。
因此，兩罪區(qū)分的關鍵在于，行為人往食品中摻入的是否屬于“有毒、有害的非食品原料”，只有行為人往食品中摻入的是有毒、有害的非食品原料，才可以構成生產、銷售有毒、有害食品罪否則，不能構成生產、銷售有毒、有害食品罪，如果“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”，可以構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪。
（二）被告人田某1的行為不構成生產、銷售有毒、有害食品罪本案中，被告人田某1在其售賣的雞腿中加入了亞硝酸鈉，從而造成食用者一人死亡、多人中毒的嚴重后果，田某1的行為構成何罪，關鍵在于判斷亞硝酸鈉是否屬于“有毒、有害的非食品原料”。根據《解釋》第二十條的規(guī)定，下列物質應當認定為“有毒、有害的非食品原料”∶（1）法律、法規(guī)禁止在食品生產經營活動中添加、使用的物質；（2）國務院有關部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質名單》《保健食品中可能非法添加的物質名單》上的物質；（3）國務院有關部門公告禁止使用的農藥、獸藥以及其他有毒、有害物質；（4）其他危害人體健康的物質。
亞硝酸鈉不屬于前述法律、法規(guī)禁止在食品生產經營活動中添加、使用的物質，也不是《食品中可能違法添加的非食用物質名單》上的物質，故亞硝酸鈉不屬于刑法第一百四十四條所規(guī)定的“有毒、有害的非食品原料”。雖然衛(wèi)生部、國家食品藥品監(jiān)督管理局于2012年5月28日下發(fā)的2012年第10號公告明令禁止餐飲服務單位采購、貯存、使用食品添加劑亞硝酸鹽（亞硝酸鈉、亞硝酸鉀），但亞硝酸鈉本身的屬性仍屬于食品添加劑，這在國家有關食品添加劑的標準中是明確的。
根據《食品安全國家標準食品添加劑使用標準》（GB2760-2014）的規(guī)定，亞硝酸鈉屬于國家允許使用的食品添加劑。根據食品安全法和《食品安全國家標準 食品添加劑使用標準》（GB 2760-2014）的規(guī)定，食品添加劑是為改善食品品質和色、香、味，以及為防腐、保鮮和加工工藝的需要而加人食品中的人工合成或者天然物質。食品安全法明確規(guī)定，食品安全標準是強制執(zhí)行的標準，食品、食品添加劑、食品相關產品中的致病性微生物，農藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質以及其他危害人體健康物質的限量規(guī)定均屬于食品安全標準的內容。《食品安全國家標準食品添加劑使用標準》（GB 2760-2014）規(guī)定了食品添加劑的使用原則、允許使用的食品添加劑品種、使用范圍以及最大使用量或殘留量。在生產、銷售的食品中加入的食品添加劑超出該標準允許使用的品種，或者在生產、銷售的食品中加入的食品添加劑超過了使用范圍或使用限量，就應認定為不符合食品安全標準的食品。不在該標準所列食品添加劑品種范圍之內的，屬于禁止作為食品添加劑使用的物質，若在食品中添加的物質不在標準所列品種范圍之內，又含有有毒、有害物質，則應認定為生產、銷售有毒、有害食品。
本案中，根據相關規(guī)定，田某1在食品中添加的亞硝酸鈉不屬于“有毒、有害的非食品原料”，故田某1的行為不能構成生產、銷售有毒、有害食品罪。
（三）被告人田某1的行為構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪如前所述，在生產、銷售的食品中加入國家允許使用的食品添加劑，但超出允許使用的范圍或超過允許的最大使用量或殘留量，有危害食品安全的現實風險或造成嚴重后果的，構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪。
根據《食品安全國家標準食品添加劑使用標準》（GB2760-2014），亞硝酸鈉的確屬于國家允許使用的食品添加劑，在用于熏、燒、烤肉類時，其最大使用量為0.15g/kg，殘留量要求≤30mg/kg。本案中，被告人田某1所銷售的雞腿中的亞硝酸鈉含量達到了85.2mg/kg，屬于顯著超過限量使用食品添加劑，且造成一人死亡、多人中毒住院治療的特別嚴重后果，其行為符合刑法第一百四十三條關于生產、銷售不符合安全標準的食品罪的構成要件。
根據《解釋》第四條第一項的規(guī)定，田某1的行為導致人員死亡，應認定為刑法第一百四十三條規(guī)定的“后果特別嚴重”，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。被告人譚某2長期經營食品調味品，對于亞硝酸鈉的使用方法與限量較為清楚，其在明知田某1生產、銷售不符合安全標準的食品的情況下，向田某1推薦和提供食品添加劑亞硝酸鈉，根據《解釋》第十四條第三項、第十八條之規(guī)定，譚某2構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪的共犯。因譚某2系自首，其親屬已對被害人親屬進行了賠償，且被害人親屬也對其表示諒解，具有法定、酌定從輕處罰情節(jié)，依法可適用緩刑，但應同時判令禁止其在緩刑考驗期內從事與食品相關的經營活動。
綜上，一審法院對被告人田某1、譚某2依法以生產、銷售不符合安全標準的食品罪分別定罪處罰，是適當的。
（撰稿∶貴州省遵義市中級人民法院 萬 億 審編∶最高人民法院刑四庭 陸建紅）
