《刑事審判參考》（2019.5 總第115輯）
［第1280號］陳某蓮販賣毒品案-先前被羈押行為與最終定罪行為并非同一行為時，羈押日期可否折抵刑期
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一、主要問題
被告人先后因兩起犯罪被采取刑事羈押措施,但先前被羈押行為與最終定罪行為并非同一行為時,羈押日期可否折抵刑期?
二、裁判理由
本案犯罪事實清楚,存在爭議的問題是對被告人判處刑罰之后,其先前羈押的時間能否折抵刑期,這就涉及刑期折抵制度。所謂刑期折抵制度,就是把被告人在審前羈押的期間換算成判決后執(zhí)行刑期的一種制度。審前羈押在我國刑事訴訟過程中被大量運用，又直接影響對被告人自由的剝奪,但理論上對刑期折抵制度關(guān)注不多,司法實踐中做法各異。
本案審理過程也是如此，犯罪嫌疑人陳某蓮因涉嫌第一起販毒被公安機關(guān)刑事拘留, 后因證據(jù)不足被取保候?qū)?其間公安機關(guān)又發(fā)現(xiàn)陳某蓮還參與了另一起販毒,后法院針對第二起販毒判處其有期徒刑十五年,但法院在判決決定執(zhí)行刑期起上日期時,對于陳某蓮在第起販毒中被刑事拘留的期間是否應(yīng)當折抵刑期,存在三種不同的觀點:
第一種觀點認為,刑法明確規(guī)定“判決執(zhí)行以前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日”, 至于被告人先前被羈押行為與最終定罪行為是否系同一行為,并無限制,只要是在判決執(zhí)行以前被先行羈押過即可,故對陳某蓮因第起販毒而被刑事拘留的期間應(yīng)折抵刑期。
第二種觀點認為,刑期折抵制度所針對的系同行為,只有當被告人先前被羈押行為與最終定罪行為系同行為時,才可以對被告人的羈押時間予以折抵。本案中,陳某蓮被刑事拘留與其最終被判處刑罰的不是同一行為,故刑事拘留期間不應(yīng)折抵刑期。
第三種觀點認為,被告人先行羈押時間能否最終折抵刑期,不能概而論。只有先前被羈押行為與最終定罪行為系同一行為,或者雖然不是同一行為,但二者之間存在密切關(guān)聯(lián)時才可以予以折抵。
我們同意上述第三種觀點,具體理由分析如下:
(一)被告人最終被判處刑罰的犯罪行為,如果與之前被采取刑事或行政拘留的行為系同一行為,其被采取刑事或行政拘留的期間應(yīng)予折抵刑期
從我國司法實踐來看,犯罪嫌疑人、被告人在被判決之前往往會被采取刑事強制措施,此謂先行羈押,亦即審前羈押、未決羈押制度。先行羈押制度為刑事訴訟的順利進行以及社會公共安全提供了保障,但如果濫用，也存在侵犯人權(quán)以及違反一事不再罰原則的可能,因而需要對因先行羈押而造成被羈押人人身自由損害的予以救濟。正是基于此，包括中國在內(nèi)的世界各國刑事法律乃至憲法,都規(guī)定了以刑期折抵和國家刑事賠償兩種基本形式為主的救濟形式。其中,對于先行羈押,若被告人經(jīng)審理最終被確認無罪的,屬于錯誤羈押,此時應(yīng)依國家賠償法給予其賠償;若被告人經(jīng)審理最終被判處刑罰且為有期自由刑的,則其被羈押的時間應(yīng)折抵判決中所確定的刑期。我國刑事訴訟法亦明確規(guī)定,行為人因為在判決之前被刑事拘留、逮捕,之后被判處管制拘役有期徒刑的,先前所采取拘留、逮捕的時間可以折抵刑期。此外,在部分案件中，由于證據(jù)收集或法律認知等原因,某些行為在一開始并沒有 被發(fā)現(xiàn)或證實為犯罪行為,相關(guān)行政機關(guān)對其采取了行政處罰后,經(jīng)查實系犯罪，也可以折抵刑期。對此,我國 1996 年 10 月 1 日起施行的現(xiàn)行行政處罰法第二十八條明確規(guī)定:“違法行為構(gòu)成犯罪,人民法院判處拘役或者有期徒刑時,行政機關(guān)已經(jīng)給予當事人行政拘留的,應(yīng)當依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪,人民法院判處罰金時,行政機關(guān)已經(jīng)給予當事人罰款的,應(yīng)當折抵相應(yīng)罰金?！?/p>
關(guān)于刑期折抵的標準問題，我國刑事立法并無明確規(guī)定,但相關(guān)司法答復批復中對刑期折抵標準是比較明確且立場致的,即先行羈押的行為與被判處刑罰的行為應(yīng)系“同行為”。對此，最高人民法院早在 1957 年 9 月 30 日給浙江省高級人民法院的《關(guān)于行政拘留日期應(yīng)否折抵刑期等問題的批復》([1957]法研字第 20358 號,已廢止)中即指出:“如果被告人被判處刑罰的犯罪行為和以前受行政拘留處分的行為系同一行為,其被拘留的日期，應(yīng)予折抵刑期;如果被判處刑罰的是另一犯罪行為,則其被拘留的日期當然不應(yīng)折抵刑期?！贝撕?最高人民法院研究室 1988 年 2 月 23 日在《關(guān)于行政拘留日期折抵刑期問題的電話答復》中提到:“我院 1957 年法研字第20358 號批復規(guī)定:‘如果被告人被判處刑罰的犯罪行為和以前受行政拘留處分的行為系同行為,其被拘留的日期，應(yīng)予折抵刑期?！@里所說的‘同一行為'，既可以是判決認定同一性質(zhì)的全部犯罪行為,也可以是同一性質(zhì)的部分犯罪行為。只要是以前受行政拘留處分的行為,后又作為犯罪事實的全部或者一部分加以認定,其行政拘留的日期即應(yīng)予折抵刑期?！?/span>
(二)針對并案處理或先后處理的數(shù)個犯罪行為,“同一行為"標準無法適用,此時可以采用“關(guān)聯(lián)性”標準來進行刑期折抵
當被采取強制措施的行為系單一行為,并最終被人民法院判決有罪時，人民法院在進行刑期折抵時按照“同行為"標準計算刑期一般爭議不大。但如果公安機關(guān)對犯罪嫌疑人采取強制揩施后,在偵查過程中又發(fā)現(xiàn)了其他罪行,進而對兩項罪行并案或先后處理，后檢察機關(guān)僅對其中一項罪行進行指控,或者人民法院僅對其中一項罪行認定為犯罪,此時針對未指控或未認定犯罪的行為所采取的先行羈押能否折抵刑期，上述批復或電話答復并未涉及。如果按照絕對的“同一行為”標準，由于人民法院僅判決第二起事實構(gòu)成犯罪,那么只能將針對第二起事實所采取的先行羈押折抵刑期，而針對第一起事實所采取的先行羈押,就不能折抵刑期。然而,按照國家賠償法第十七條的規(guī)定,錯拘錯捕屬于國家賠償?shù)姆秶?在第一起販毒最終未予認定的情況下,那么針對該行為所采取的拘留逮捕措施就失去了合法性依據(jù)，這樣就存在一個國家需要承擔賠償義務(wù),而被告人需要付出自由代價的問題。為此,當面對數(shù)個犯罪行為時,不應(yīng)受制于評價單一行為的“同一行為”標準,而應(yīng)當將盡可能多的先行羈押納人刑期折抵中來。對此,我們可以采取“關(guān)聯(lián)性"標準，即只要被采取先行羈押的數(shù)行為之間存在某種事實或程序上的關(guān)聯(lián),就可以將先行羈押時間進行刑期折抵, 從而達成一種國家 與被告人雙贏的結(jié)果。其中，事實上的關(guān)聯(lián)是指先前被強制剝奪或限制人身自由的事實理由與最終被處罰的犯罪行為之間罪名相同,或者屬于同一選擇性罪名,或者在法律、事實上有密切關(guān)聯(lián)。這種密切關(guān)聯(lián)體現(xiàn)在不同犯罪的構(gòu)成要件存在交叉或者是犯罪行為之間存在因果關(guān)系、手段目的關(guān)系、條件關(guān)系等牽連關(guān)系上，如洗錢犯罪與上游犯罪,搶劫罪、盜竊罪與之后處理贓物的掩飾、隱瞞犯罪所得罪。程序上的關(guān)聯(lián)是指前罪羈押與后罪的偵查、起訴審判活動是連續(xù)進行的,且前罪羈押為后罪的刑事訴訟活動提供了一定保障,則不論先前羈押的行為與最終定罪行為是否一致,都應(yīng)視羈押與該犯罪嫌疑人的犯罪行為存在關(guān)聯(lián),可以將羈押的時間折抵刑期。
綜上所述,根據(jù)“同一行為”和“關(guān)聯(lián)性”標準,對于司法實踐中出現(xiàn)的如下四種情形,均可以納人刑期折抵的范圍中來:
(1)行為人因為甲行為被采取羈押措施,在上述羈押措施執(zhí)行完畢后,又因甲行為構(gòu)成犯罪而進人刑事訴訟,最終被判處管制、拘役、有期徒刑的,之前的羈押日期應(yīng)當折抵刑期。
(2)行為人因為甲行為被采取刑事羈押措施, 在對甲行為偵查期間,又發(fā)現(xiàn)乙行為涉嫌犯罪,但針對乙行為并未采取刑事羈押措施，最終因乙行為被判處管制、拘役、有期徒刑的，因甲行為被刑事拘留、逮捕的時間應(yīng)當折抵刑期。
(3)行為人因為甲行為被偵查期間,發(fā)現(xiàn)了乙行為涉嫌犯罪,如果針對乙行為采取刑事羈押措施,但最終因甲行為被判處管制、拘役有期徒刑的，因乙行為被刑事拘留、逮捕的時間應(yīng)當折抵刑期。
(4)行為人因為甲行為被采取刑事羈押措施,后變更為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住,其間發(fā)現(xiàn)了乙行為涉嫌犯罪并針對乙行為采取刑事拘留、逮捕措施，最終因乙行為被判處管制、拘役、有期徒刑的,針對甲、乙兩個行為所采取的刑事拘留、逮捕措施的時間均應(yīng)當折抵刑期。需要指出的是,針對行為人所實施的數(shù)個行為,公安機關(guān)不一定均采取刑事強制措施,完全可能針對甲行為采取行政強制措施或者予以行政拘留,而對乙行為采取刑事拘留、逮捕等刑事強制措施，此時需要區(qū)分情況來折抵刑期。如果甲行為最終構(gòu)成犯罪,依據(jù)“同一行為"或“關(guān)聯(lián)性"標準，針對甲行為所采取的行政強制措施或者予以行政拘留也可以折抵刑期。但如果甲行為不構(gòu)成犯罪,針對甲行為所采取的行政強制措施能否折抵刑期呢?我們認為,答案是否定的。因為行政機關(guān)有權(quán)根據(jù)執(zhí)法具體情況實施限制人身自由的行政措施,也有權(quán)對相應(yīng)的違法行為處以拘留等行政處罰,被告人的行政違法行為應(yīng)當承擔相應(yīng)的行政法律責任,是違法必究原則的體現(xiàn)。如果再予以折抵刑期，則在事實上使行為人的行政違法行為未受到追究,放縱了行為人的違法行為。以毒品案件為例，如行為人因為吸毒被查獲,在被采取行政拘留措施后又發(fā)現(xiàn)其還有販毒行為,遂對其予以立案并采取刑事拘留措施。盡管二者在程序上具有一定連續(xù)性,但吸毒與販毒是兩個行為,不折抵刑期并不違背“一事不再罰”原則;更重要的是,吸毒行為本身就應(yīng)當受到行政拘留,不折抵刑期也不涉及國家賠償?shù)膯栴};相反, 如果到販賣毒品罪中去折抵刑期，則吸毒行為等于沒有受到任何懲罰，顯然是放縱了違法行為。
具體到本案中來,被告人陳某蓮因為第一起販毒案件被采取刑事羈押措施,后對其取保候?qū)?在對該起販毒案件偵查期間,又發(fā)現(xiàn)了另一起販賣毒品犯罪,并對該起犯罪采取逮捕措施,最終陳某蓮因為后一起犯罪被判處有期徒刑十五年。由于針對第一起販毒案件所采取的刑事羈押措施與第二起販毒案件的偵查、起訴、審判活動是連續(xù)進行的,且先行羈押實現(xiàn)了對第二起犯罪案件刑事訴訟活動的保障功能，二者在程序上具有“關(guān)聯(lián)性"。為此,一、二審法院將前案羈押日期在后案判處刑罰時折抵刑期的做法是適當?shù)?/span>。
(撰稿:浙江省高級人民法院 聶昭偉審編:最高人民法院刑二庭 韓維中)
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2023年）陳某蓮販賣毒品案-先前被羈押行為與最終定罪行為并非同一行為時，羈押日期可否折抵刑期》
