刑事審判參考（2019.12 總第119輯）
董某1、侯某2非法經(jīng)營、尋釁滋事案
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一、裁判理由
（一）公民在網(wǎng)絡中的言行不能超出法律界限
憲法保障公民的言論自由，但同時規(guī)定公民的言論自由應該在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使，不得損害國家、社會、集體的利益和其他公民的合法權利。廣大網(wǎng)民通過網(wǎng)絡表達意見、關注社會問題、進行輿論監(jiān)督，是公民行使言論自由權利、參與國家政治生活的重要方式。公民依法在信息網(wǎng)絡上發(fā)表言論，始終受到我國法律的保護。國家通過網(wǎng)絡上的各種信息和評論，能夠了解社會情況和群眾對公共事務的意見和建議。但網(wǎng)民在行使表達權利的同時，亦不能觸及法律底線。網(wǎng)絡空間并非法外之地，國家法律保護信息網(wǎng)絡用戶正常的、合法的言論和信息交流活動，打擊利用信息網(wǎng)絡實施的犯罪行為。
本案中，被告人董某1、侯某2以營利為目的，違反國家規(guī)定，有償提供編造虛假信息、帖文并上網(wǎng)發(fā)布的服務，有組織地進行網(wǎng)絡造謠、炒作活動，謀取巨額非法利益；利用社會敏感熱點問題，借題發(fā)揮，炮制謠言，誤導民眾，惡意攻擊、詆毀國家、政府和執(zhí)法機關形象，造成極其惡劣的社會影響，嚴重擾亂了公共秩序。董某1、侯某2的行為損害了國家、社會、集體的利益以及其他公民的合法權利，應當依法追究刑事責任。
辯護人提出，被告人董某1等代人發(fā)帖是為行使公民的監(jiān)督權，是針對政府部門的不作為提出批評、質(zhì)疑，不屬于犯罪。
法院認為，公民的正當行使監(jiān)督權的行為與在公共信息網(wǎng)絡隨意散布虛假信息行為之間有顯著區(qū)別。
首先，二者的主觀目的不同。就公民監(jiān)督行為而言，行為人在主觀目的上是具有善意的，其在公共信息網(wǎng)絡上披露一些負面信息，指出客觀存在的問題，目的是督促政府有關部門及時、全面地履行其職責，改進其工作。但被告人董某1等的目的是通過炒作虛假信息引起網(wǎng)絡輿論的爭議，形成輿論熱點、造成輿論混亂，從而達到收取委托人錢財、提高個人網(wǎng)絡影響力的目的。其次，二者在客觀表現(xiàn)上存在不同。行使監(jiān)督權的行為人所披露的應當是真實的信息或經(jīng)某種方式核實后自認為是真實的信息，而董某1在網(wǎng)上所發(fā)布的涉案微博、帖文內(nèi)容，或是無中生有，為被告人董某1本人捏造；或是虛假信息所涉及的內(nèi)容有一定來源，但經(jīng)董某1進行過實質(zhì)性篡改，以原創(chuàng)的方式發(fā)布；或是虛假信息雖曾在信息網(wǎng)絡上流傳，但已經(jīng)被澄清，董某1仍然增添內(nèi)容在信息網(wǎng)絡上予以散布。董某1明知是虛假的信息仍然發(fā)布在網(wǎng)絡中，已經(jīng)明顯超出公民正當行使監(jiān)督權的范圍，應當受到法律的否定評價。
（二）關于非法經(jīng)營罪的認定
《刑法》第二百二十五條規(guī)定了非法經(jīng)營罪，對非法經(jīng)營行為擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，予以刑罰處罰。該條采用列舉的方式規(guī)定了三項非法經(jīng)營行為，并在第（四）項采用兜底條款，規(guī)定了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。而最高人民法院2011年4月8日下發(fā)《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》要求，各級法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴格把握《刑法》第二百二十五條第（四）項的適用范圍，有關司法解釋未作明確規(guī)定的，應作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。
對于本案被告人的“上網(wǎng)有償發(fā)帖”行為是否屬于非法經(jīng)營行為，程序上是否需要逐級向最高人民法院請示，分析如下∶
1.“上網(wǎng)有償發(fā)帖”行為是一種非法經(jīng)營行為
本案中，被告人主觀上以營利為目的，客觀上收取“客戶”錢財，為其編造事實、杜撰文章，并發(fā)布在信息網(wǎng)絡，對案（事）件進行炒作，具有“經(jīng)營”性質(zhì)；被告人主觀上明知是虛假信息，仍違反國家規(guī)定實施上述行為，具有“非法”性，擾亂了正常的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營秩序；被告人非法經(jīng)營額達人民幣345000 元，滿足非法經(jīng)營罪"情節(jié)嚴重"的入罪條件（非法經(jīng)營額達人民幣500000元以上）。
2.本案屬于司法解釋已作明確規(guī)定的情形，無須向最高人民法院請示。2013年9月10日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第七條規(guī)定，違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡有償提供發(fā)布信息等服務，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照《刑法》第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。該《解釋》同時規(guī)定，個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，應當認定為《刑法》第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”；個人非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上的，應當認定為《刑法》第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”。
本案審判時《解釋》已經(jīng)施行，但被告人的犯罪行為在《解釋》公布之前，根據(jù)相關規(guī)定，本案可以適用《解釋》對被告人判處刑罰。理由如下∶2001年《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》中已明確，對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。對于在司法解釋施行前已辦結的案件，按照當時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動。此前法律、司法解釋沒有專門針對這種“上網(wǎng)有償發(fā)帖”進行具體規(guī)定，在本案審判時已有《解釋》，因而本案可以適用《解釋》進行定罪處罰。
需要指出的是，案發(fā)時雖沒有具體的司法解釋，但有相關決定、規(guī)定對二被告人的行為如何進行處理，2000年全國人大常委會作出的《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》（已修改，以下簡稱《決定》），明確指出利用互聯(lián)網(wǎng)實施捏造事實誹謗他人及其他違法行為，構成犯罪的，依照刑法的有關規(guī)定追究刑事責任。這意味著，如果《解釋》沒有公布施行，二被告人行為根據(jù)《決定》，可以依照刑法的有關規(guī)定追究刑事責任，《解釋》的施行使本案可以直接適用《解釋》依照刑法進行定罪、量刑，在適用非法經(jīng)營罪兜底條款時，程序上無須再向最高人民法院進行請示。
（三）關于尋釁滋事罪的認定
信息網(wǎng)絡既是工作、生活、學習的重要途徑和手段，也是公眾溝通交流的主要媒介和平臺，體現(xiàn)出較強的工具性和公共性的特征。網(wǎng)絡社會已經(jīng)與現(xiàn)實社會融為一體，成為現(xiàn)實社會重要的組成部分。網(wǎng)絡空間屬于公共空間，網(wǎng)絡秩序也是社會秩序的重要組成部分。網(wǎng)絡信息必然會對現(xiàn)實社會產(chǎn)生直接的、實實在在的影響。顯而易見，編造虛假信息并在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事，進而造成公共秩序嚴重混亂，此類行為具有現(xiàn)實的社會危害性，應當以尋釁滋事罪追究刑事責任。
例如，本案涉及的編造“10·5”湄公河慘案虛假信息一事?！?0·5”湄公河慘案一經(jīng)報道，舉世震驚，世界各國對行兇者的行為均發(fā)表聲明，嚴厲譴責，凡是有良知的人都對13位無辜被害的中國公民表達深切哀悼，向其家屬表示同情與慰問，并對中國政府、司法機關通過艱苦卓絕的工作一舉搗毀糯康犯罪集團，恢復湄公河航運秩序給予高度評價。但董某1為了吸引眼球，增加其網(wǎng)絡上的知名度，罔顧事實真相，編造虛假信息，肆意詆毀我國司法機關和司法工作人員，貶損我國家形象，起哄鬧事，社會影響面廣，影響極為惡劣。具體分析如下∶
1.從涉及領域來看，被告人董某1編造并散布的有關“10·5”湄公河案件的虛假信息，涉及我國國家主權、外交事務、司法權等國家核心領域。
2.從涉案場所的性質(zhì)來看，互聯(lián)網(wǎng)即社會交往、溝通交流、信息傳播、訴求表達的重要平臺和媒介，加之互聯(lián)網(wǎng)天然具有的信息傳播速度快、傳播范圍廣等特點，決定了相關虛假信息一旦在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布，將很難被徹底消除，且其所造成的惡劣影響也會產(chǎn)生跨地域的影響范圍。因此，被告人董某1通過網(wǎng)絡平臺實施的尋釁滋事行為，比采用傳統(tǒng)手段和方式實施的尋釁滋事行為，更具社會危害性。
3.從起哄鬧事的時間來看，被告人董某1從“10·5”湄公河案件發(fā)生初期就開始在網(wǎng)絡上散布各種起哄鬧事性質(zhì)的言論，其各種非法言論歷時近一年半，時間跨度大，影響持續(xù)時間長。其間，董某1在“10·5”湄公河事件處置的各重要時間節(jié)點，利用網(wǎng)民對案件高度關注的時機，散布大量惡意詆毀國家形象的言論，攻擊中國司法機關及辦案人員，誤導網(wǎng)民，混淆視聽，引發(fā)不明真相的群眾對我國政府和司法機關的質(zhì)疑和不滿，嚴重損害了我國國家形象及司法公信力。
4.從公共場所受影響的范圍來看，被告人董某1編造的虛假信息均發(fā)表、散布于我國主要的門戶網(wǎng)站和重要論壇，同時董某1作為具有一定影響力的網(wǎng)絡名人，受眾面極廣，截至2013年10月4日，董某1在新浪微博的粉絲達44808人，在騰訊微博的聽眾數(shù)達62337人，這些網(wǎng)民均是其言論的直接受眾。董某1發(fā)表的5條虛假言論被直接轉(zhuǎn)發(fā)21次，評論10次，轉(zhuǎn)發(fā)人和評論人的粉絲量共計91591人；73條起哄鬧事性質(zhì)的主要言論，被直接轉(zhuǎn)發(fā)、轉(zhuǎn)播3512次，評論、回復3611次，點擊、閱讀589737次。另外，基于網(wǎng)絡的開放性，董某1的言論被網(wǎng)民直接轉(zhuǎn)發(fā)后，還會被其他網(wǎng)民進行再次（二級）轉(zhuǎn)發(fā)、評論。其虛假言論擴散面極廣，引發(fā)網(wǎng)民的錯誤認識和行為混亂，誤導公眾對國家權力和司法權威產(chǎn)生質(zhì)疑，造成了極其惡劣且難以消除的社會影響，危害后果嚴重，案件事實和證據(jù)足以證實董某1的行為已經(jīng)造成公共秩序的嚴重混亂。
綜上所述，被告人董某1的行為符合尋釁滋事罪的構成要件，且后果嚴重，根據(jù)《解釋》第五條第二款的規(guī)定，編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照《刑法》第二百九十三條第一款第（四）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。人民法院依法認定董某1構成尋釁滋事罪。
【編后語】
被告人董某1、侯某2非法經(jīng)營、尋釁滋事案（又稱“邊民案”）與“秦火火”、“立二拆四”等案件，作為全國打擊網(wǎng)絡犯罪的典型案例，備受網(wǎng)絡、媒體和社會各界的關注。
開放的中國需要文明、法治、健康的網(wǎng)絡世界。絕對的自由并不存在，互聯(lián)網(wǎng)的自由，也是法律之下、道德之下的自由。網(wǎng)絡的虛擬和可匿名，并不意味著網(wǎng)絡中的言論可以肆無忌憚、無所顧忌。網(wǎng)上的言行也可能觸犯法律，因為網(wǎng)絡言行一樣會給個人以及社會造成切實的傷害，且信息網(wǎng)絡具有迅速擴散、不易徹底根除等特性，往往造成的傷害更大。公民在網(wǎng)絡中無論發(fā)表言論還是進行交易，都應當遵守法律法規(guī)、恪守社會道德，不得損害國家、社會、集體的利益和其他公民的合法權利。對利用信息網(wǎng)絡實施的犯罪行為，依法應當判處相應的刑罰。人民法院依法審理本案及“秦火火”等利用信息網(wǎng)絡實施的犯罪，厘清了信息網(wǎng)絡發(fā)表言論的法律邊界，通過依法、準確打擊相關犯罪來最大限度地保護廣大網(wǎng)民的表達權。
（撰稿∶昆明市五華區(qū)人民法院 王偉林 惠金福審編∶最高人民法院刑二庭 葉邵生）
