刑事審判參考（2020.2 總第120輯）
［第1309號(hào)］胡某等協(xié)助組織賣淫案-如何區(qū)分協(xié)助組織賣淫罪與組織賣淫罪
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一、主要問(wèn)題
既非出資人， 也非主要獲利人，僅受雇傭而擔(dān)任執(zhí)行經(jīng)理， 對(duì)賣淫違法犯罪活動(dòng)進(jìn)行日常管理，構(gòu)成組織賣淫罪還是協(xié)助組織賣淫罪？
二、裁判理由
在本案審理過(guò)程中，對(duì)被告人胡某的行為定性存在兩種意見。
第一種意見認(rèn)為， 胡某的行為構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。理由是： 第一， 老板余某2招募、雇傭人員利用“1886 汽車俱樂部”從事組織賣淫嫖娼活動(dòng)，胡某并未參與發(fā)起、建立賣淫團(tuán)伙， 胡某受雇擔(dān)任執(zhí)行經(jīng)理之前， 該停車場(chǎng)內(nèi)的賣淫活動(dòng)已經(jīng)存在， 胡某沒有將分散的賣淫行為予以集中并加以控制、操縱的行為， 即胡某并未實(shí)施“組織行為”。第二， 楊受余某2的雇傭， 按照余某2的指示負(fù)責(zé)管理停車場(chǎng)內(nèi)的賣淫嫖娼活動(dòng)， 其在共同組織賣淫活動(dòng)中地位、作用相比余某2明顯要低，屬于協(xié)助的從犯性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪。
第二種意見認(rèn)為， 胡某的行為構(gòu)成組織賣淫罪。雖然胡某并未參與發(fā)起、建立賣淫團(tuán)伙， 但其系賣淫活動(dòng)的管理者， 直接參與組織賣淫事項(xiàng)， 其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣淫罪的共犯。
我們贊同第二種意見，具體理由如下：
(一) 組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪是兩個(gè)獨(dú)立的罪名， 有具體的罪狀和單獨(dú)的法定刑
組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪是兩個(gè)密切相關(guān)的犯罪， 從本質(zhì)上說(shuō)， 兩者同屬于一種共同犯罪， 因?yàn)閮烧呤孪仍谥饔^上都有共同的意思聯(lián)絡(luò)， 都明知自己行為發(fā)生的危害后果， 客觀上又都實(shí)施了在共同故意指導(dǎo)下的關(guān)聯(lián)行為。 但我國(guó)《刑法》 第三百五十八條明確規(guī)定了組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的罪狀和法定刑， 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》又作出了進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。
協(xié)助組織賣淫罪是從組織賣淫罪中分離出來(lái)的，兩罪的犯罪構(gòu)成特征有相似之 處， 在犯罪主體、客體和主觀方面基本一致， 比較容易混淆。但《刑法》條文對(duì) 這兩種犯罪的情況作了具體的規(guī)定和描述， 兩罪擁有獨(dú)特的犯罪構(gòu)成特征， 在主 觀故意的具體內(nèi)容、行為方式等方面存在明顯區(qū)別， 界限比較分明。區(qū)分組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的關(guān)鍵點(diǎn)是行為人是否實(shí)施了“組織行為”，認(rèn)定時(shí)需注 意以下三個(gè)方面：
1.組織他人賣淫的行為貫穿于組織賣活動(dòng)的整個(gè)過(guò)程， 既包括將賣淫人員組織在 一起的行為，也包括將賣淫人員組織起來(lái)后實(shí)施賣淫的行為。
2.組織他人賣淫的行為既是一種組織行為， 也是一種實(shí)行行為， 它不同于刑法關(guān) 于共同犯罪中的組織犯的意義。共同犯罪中的組織犯是指組織、策劃、指揮他人去實(shí)施犯罪， 其組織行為本身不是具體實(shí)施犯罪的實(shí)行行為， 而組織賣淫罪中的組織、策劃、指揮行為本身就是實(shí)行行為。
3.組織他人賣淫的行為著眼點(diǎn)在于“管理”和控制”，即是否以招募、雇傭、糾集等手段對(duì)賣淫人員達(dá)到人身、財(cái)產(chǎn)、行為等方面的管理和控制， 即賣淫人員服 從于組織行為， 受組織賣淫人員的管理和控制， 而協(xié)助者沒有權(quán)力參與對(duì)賣淫人 員的指揮、管理和控制。
(二) 組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪均可能存在主從犯的區(qū)分， 不能簡(jiǎn)單地將組織賣淫罪的從犯認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪的正犯
1.組織賣淫罪的共同犯罪人之間也可以區(qū)分主從犯
司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為， 組織賣淫罪的犯罪分子都是主犯。理由是： 第一， 根據(jù) 《刑法》第二十六條第一款規(guī)定的“主犯是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng) 或者在共同犯罪中起主要作用的”，那么行為人只要構(gòu)成組織賣淫罪， 要么是組織、領(lǐng)導(dǎo)賣淫集團(tuán)的首要分子， 要么是在組織賣淫共同犯罪中起主要作用的， 就都是主犯； 第二， 既然將協(xié)助組織賣淫罪從組織賣淫罪中分離出來(lái)， 組織賣淫罪就不存在從犯了。
我們認(rèn)為組織賣淫罪中也是能夠區(qū)分主從犯的。第一， 組織行為人的地位、作用并非完全相同。雖然組織賣淫犯罪本身蘊(yùn)含的犯罪構(gòu)成要件要求行為人實(shí)施的是組織行為， 但實(shí)施這種組織行為未必是一般意義上的組織犯， 其組織對(duì)象既包括 其他共同犯罪人， 包括賣淫人員。組織賣淫罪中可以有多名組織者， 多名組織者內(nèi)部之間還存在主從之分。所以組織他人賣淫的組織者不一定是組織犯， 也就不 一定是首要分子， 在多名組織者之間也是存在分工的， 對(duì)于其中處于從屬地位發(fā)揮次要作用、聽命于人的應(yīng)當(dāng)以從犯論處。第二， 司法實(shí)踐中，普遍認(rèn)為協(xié)助組織賣淫行為是組織賣淫行為的幫助犯， 幫助犯是起輔助作用的從犯， 從犯不一定是幫助犯。協(xié)助組織賣淫行為從組織賣淫罪中分離出來(lái)， 組織賣淫共同犯罪中還 存在另外種起次要作用的從犯。第三， 從刑法理論上說(shuō)， 既然是共同犯罪， 就有 主從犯的區(qū)分問(wèn)題。
2.協(xié)助組織賣淫罪的共同犯罪人之間也可以區(qū)分主從犯
有觀點(diǎn)認(rèn)為協(xié)助組織賣淫罪沒有主犯， 其理由就在于協(xié)助組織賣淫罪其實(shí)是法律 將原本屬于組織賣淫罪的從犯予以單獨(dú)規(guī)定罪名的結(jié)果， 故所有協(xié)助組織賣淫行 為人，就其行為本質(zhì)來(lái)說(shuō)，都屬于組織賣淫罪的從犯。
我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)既不符合刑法關(guān)于主從犯劃分的理論， 也與司法實(shí)踐不相符。 第一， 從刑法理論上說(shuō)， 凡是共同犯罪案件， 一般來(lái)說(shuō)都存在罪犯之間有主有從的問(wèn)題， 當(dāng)然也有可能共同犯罪人都是主犯， 但不可能都是從犯。協(xié)助組織賣淫罪與組織賣淫罪分離， 單獨(dú)成罪后， 顯然不能在組織賣淫罪的范圍內(nèi)討論協(xié)助組織賣淫罪有無(wú)主犯， 而是要以協(xié)助組織賣淫罪為評(píng)價(jià)對(duì)象， 判斷協(xié)助行為本身的主從之分。《刑法》將協(xié)助組織賣淫罪從組織賣淫罪中分離出來(lái)， 其主要原因就是協(xié)助組織賣淫行為的類型化。組織賣淫罪實(shí)施過(guò)程中需要保鏢、打手、管賬人 予以協(xié)助已經(jīng)成為常態(tài)，而“協(xié)助者”們往往由于分工不同而獲利不同，因此， 他們?cè)诠餐缸镏兴鸬淖饔貌煌?，罪?zé)也相應(yīng)有所區(qū)別。第二，司法實(shí)踐中， 一些協(xié)助組織賣淫行為往往不依附于組織賣淫者，相反卻有自己相對(duì)獨(dú)立的組織， 如專門的運(yùn)輸組織、專門的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、專門的保鏢組織。這些相對(duì)獨(dú)立的組織，往往不止與一個(gè)賣淫犯罪團(tuán)伙發(fā)生關(guān)系， 而是同時(shí)與多個(gè)賣淫犯罪團(tuán)伙發(fā)生關(guān)系。因此， 那種認(rèn)為協(xié)助組織賣淫行為一定是組織賣淫行為從犯的觀點(diǎn)與犯罪方式的變化已經(jīng)不相稱了。在這些相對(duì)獨(dú)立的協(xié)助組織賣淫機(jī)構(gòu)內(nèi)， 完全有可能存在主從犯的區(qū)分問(wèn)題。
綜上， 我們認(rèn)為， 組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪都可能存在一人犯罪和數(shù)人共同犯罪的情況， 只要是數(shù)人共同犯罪， 都是主犯的外， 都應(yīng)當(dāng)有主從犯之分， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)他們?cè)诠餐M織賣淫或者協(xié)助組織賣淫犯罪活動(dòng)中起的作用，按照《刑法》 關(guān)于共同犯罪的相關(guān)規(guī)定確定，不能將組織賣淫罪的從犯認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪。
其具體到本案中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人胡某屬于組織賣淫罪的從犯。理由如下：
1.胡某的行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣淫。雖然“1886 汽車俱樂部”的賣淫人員和賣淫活動(dòng)最開始是由老板余某2組織在一起的， 被告人胡某并沒有參與發(fā)起和建 立賣淫團(tuán)伙，但胡某受余某2的雇傭擔(dān)任“1886 汽車俱樂部”的經(jīng)理之后，直 接對(duì)該場(chǎng)所的賣淫活動(dòng)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)和管理， 其行為本質(zhì)上屬于管理和控制賣淫人員 的行為，應(yīng)認(rèn)定為“組織”行為，而不是實(shí)施充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等角色， 也不是幫助招募、運(yùn)送人員等處于協(xié)助地位的行為。
2.胡某在組織賣淫共同犯罪中處于從犯地位。胡某與老板余某2共同組織賣淫活動(dòng)， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣淫罪的共犯， 其主從地位之分， 要具體比較二人在共同犯罪中的具體分工和所起作用， 如果二人地位作用完全一致或者基本相同， 可以不作主從犯的區(qū)別， 都認(rèn)定為主犯。但幕后出資、策劃的老板余某2并不負(fù)責(zé)日常的經(jīng)營(yíng)管理， 在現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)組織管理的經(jīng)理胡某則充當(dāng)了整個(gè)組織賣淫活動(dòng)的具體實(shí)施者， 胡某終究只是受雇于他人、聽命于他人， 主觀惡性、社會(huì)危害性相對(duì)幕后老板余某2要小，因此，可以認(rèn)定其組織賣淫罪從犯的地位。
本案中， 認(rèn)定龍某3、方某4、李某5、張某6、嚴(yán)某9、夏某11、吳某10 等七名被告人犯協(xié)助組織賣淫罪是準(zhǔn)確的。這7名罪犯也并非不可區(qū)分主從犯。在協(xié)助組織賣淫共同犯罪中， 可以根據(jù)他們的分工和所起作用大小評(píng)判主從地位， 一般從利潤(rùn)中提成的行為人比按月領(lǐng)取工資的行為人所起的作用要更大些，相應(yīng)罪責(zé)也更重。原審法院認(rèn)為各被告人在共同犯罪中分工不同、相互配合， 地位、作用相當(dāng)， 不宜區(qū)分主從犯， 是不妥的。如果不區(qū)分主從犯， 那么就都屬于主犯， 而不存在都是從犯的問(wèn)題。如果都屬于主犯，那也是區(qū)分主從犯的結(jié)果之一。
(撰稿：最高人民法院刑四庭田文莎；審編：最高人民法院刑四庭陸建紅)
