刑事審判參考（2021年第6輯，總第130輯）
[第1453號]徐某、桑某等非法經營案-僅憑產品系非法入境、印制張貼虛假內容標簽等行為不能推定系偽劣產品
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二、主要問題
以產品系非法入境、制作張貼含有虛假內容的標簽等行為，能否推定產品系偽劣產品，進而認定構成銷售偽劣產品罪？
三、裁判理由
本案中，偵查機關曾委托英斯貝克公司上海實驗室對查獲的500余噸杏仁果皮進行取樣檢測，結論為根據GB13078-2017飼料衛(wèi)生標準之規(guī)定，亞硝酸鹽、氟、鎘、鉛、鉻、細菌總數(shù)、霉菌總數(shù)均不符合技術要求標準，被測物不符合國家飼料衛(wèi)生標準。據此，公訴機關指控徐某、桑某、汪某3構成銷售偽劣產品罪。對此，法院審理認為：
（一）英斯貝克公司上海實驗室及鑒定人員不具有相應鑒定資質，出具的《檢驗報告》不能作為刑事證據采信
國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局（簡稱國家質檢總局）2015年4月發(fā)布第163號令即《檢驗檢測機構資質認定管理辦法》，其中第3條規(guī)定：“檢驗檢測機構從事下列活動，應當取得資質認定：（一）為司法機關作出裁決出具具有證明作用的數(shù)據、結果的……”第13條規(guī)定：“檢驗檢測機構資質認定標志，由ChinaInspection Body and Laboratory Mandatory Approval的英文縮寫CMA形成的圖案和資質認定證書編號組成。”
第25、28條規(guī)定：“檢驗檢測機構應當在資質認定證書規(guī)定的檢驗檢測能力范圍內，出具檢驗檢測數(shù)據、結果，在報告上加蓋檢驗檢測專用章，并標注資質認定標志。”
根據上述規(guī)定，只有具備CMA資質的機構，在檢驗檢測能力范圍內，才能向司法機關出具具有證明作用的檢驗檢測數(shù)據結果。
本案中《檢驗報告》由英斯貝克公司委托第三方實驗室即下屬上海實驗室出具，《檢驗檢測機構資質認定證書》與《中國合格評定國家認可委員會實驗室認可證書》證實英斯貝克公司具有CMA資質證書，所屬上海實驗室具有實驗室認可證書，但《檢驗檢測機構資質認定證書附表》中明確規(guī)定上海實驗室檢測能力范圍為煤炭、各類石油產品，檢測人員孟憲濤、李亮等7人的批準授權簽字領域為化工石油產品、燃料、礦石礦物、金屬合金、煤炭焦炭。
另查實，英斯貝克公司還取得由中國合格評定國家認可委員會頒發(fā)的檢驗機構認可證書即CNAS證書，上海實驗室的檢驗項目僅限于各類金屬與合金制品，不包括農產品或飼料產品等。換言之，上海實驗室的檢測范圍及檢測人員的行政許可授權簽字領域均不包括農產品，即上海實驗室不具有對CMA及CNAS證書項下農產品的鑒定資質。
另根據國家質檢總局、商務部、國家工商總局第180號令即《進出口商品檢驗鑒定機構管理辦法》（2016年5月1日施行）第2條規(guī)定，本辦法適用于在中華人民共和國境內從事進出口商品檢驗鑒定業(yè)務機構的許可和監(jiān)督管理；
第3條規(guī)定，本辦法所稱進出口商品檢驗鑒定機構，是指依據我國有關法律法規(guī)及本辦法規(guī)定，經國家質檢總局許可，接受對外貿易關系人或者國內外檢驗機構及其他有關單位的委托，辦理進出口商品檢驗鑒定業(yè)務的中資進出口商品檢驗鑒定機構及其分支機構和中外合資、中外合作、外商獨資進出口商品檢驗鑒定機構及其分支機構。
經查證，英斯貝克公司取得由海關總署頒發(fā)的《進出口商品檢驗鑒定機構資格證書》，許可業(yè)務范圍包括農產品，根據上述第180號令第3條，英斯貝克公司具有對進出口環(huán)節(jié)農產品的檢驗鑒定資質。但本案中，由于杏仁果皮已經存放在廈門建發(fā)公司的指定倉庫且進入國內銷售環(huán)節(jié)，應當認定屬于進口行為實施完畢后的銷售范疇，超出進出口的監(jiān)督范圍，故不符合第180號令所規(guī)定的進出口環(huán)節(jié)的適用范圍。
在審理期間，還有一種觀點認為，英斯貝克公司的其它下屬實驗室如青島實驗室具有農產品的CMA檢測資質，上海實驗室與青島實驗室的檢測能力、方法、設備、標準都一致，雖然上海實驗室不能出具蓋有CMA印章的報告，但仍具有實質性的檢測能力，故《檢驗報告》應當作為刑事證據被采信。
我們認為，上述觀點不符合法律規(guī)定。根據《最高人民檢察院關于適用＜關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題規(guī)定＞和＜關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定＞的指導意見》第19條規(guī)定：“審查鑒定意見，要著重審查鑒定機構或者鑒定人員是否具備法定資格和鑒定條件等。鑒定事項超出其鑒定范圍，應當要求重新鑒定。”
《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》第八十五條[1]規(guī)定：“鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（一）鑒定機構不具備法定資質，或者鑒定事項超出該鑒定機構業(yè)務范圍的技術條件……”司法部《司法鑒定程序通則》（2016年5月修訂）第15條規(guī)定：“具有下列情形之一的鑒定委托，司法鑒定機構不得受理：（一）委托鑒定事項超出本機構司法鑒定業(yè)務范圍的……”
綜上所述，向司法機關提供數(shù)據結論，應當取得CMA資質認定。英斯貝克公司上海實驗室既沒有獲得農產品的CMA許可項目，鑒定人員的許可授權簽字領域不包括農產品，CNAS證書中檢驗項目也不包括農產品。上海實驗室出具超出其檢驗能力范圍的《檢驗報告》，不符合刑事證據的合法性要求，不能作為刑事證據采信。
（二）不能以產品系非法入境、制作張貼含有虛假內容的商品標簽等行為，即推定系偽劣產品
經查證，被告人徐某、桑某、汪某3在銷售過程中曾先后委托3家鑒定機構針對杏仁果皮中黃曲霉毒素是否超標做過4次檢測。
第一次，2017年12月7日由通標標準技術服務（上海）有限公司出具測試報告：黃曲霉毒素B1、B2、G1、G2、（B1+B2+G1+G2）為ND（即未檢出）；
第二次，2018年1月30日由青島捷勵行咨詢有限公司出具技術咨詢項目報告：黃曲霉毒素B1檢出值均超標，為不合格產品；
第三次，2018年6月13日由山東眾合天成檢驗有限公司出具檢測報告：黃曲霉毒素B1、B2、G1、G2、總量為ND；
第四次，2018年7月31日由通標標準技術服務（上海）有限公司再次檢測：黃曲霉毒素B1、B2、G1、G2、（B1+B2+G1+G2）為ND。
另被告人明知產品未取得任何檢驗檢疫合格文件，為促進銷售而擅自制作標有“符合進口衛(wèi)生標準、檢驗合格”等虛假內容的商品標簽；當部分牧場反饋因喂食造成有奶牛拉稀等不正?，F(xiàn)象時，沒有立即停止銷售。
審理中，有一種觀點認為，雖然《檢驗報告》不能作為刑事證據采信，但綜合以下因素，本案仍可以認定銷售偽劣產品罪：明知國家禁止進口杏仁果皮，仍采取逃避商檢手段進口并在國內銷售；
自行制作含有產品符合進口衛(wèi)生標準、檢驗合格等虛假內容的商品標簽貼附在包裝袋上；雖然針對黃曲霉毒素進行過多次檢測，但因檢測方法不同出現(xiàn)結論反復時，沒有繼續(xù)委托有資質檢驗機構做出權威性結論以排除黃曲霉毒素超標的隱患；
當部分牧場反饋因喂食造成有奶牛拉稀等不正常現(xiàn)象時，沒有立即停止銷售行為，這些都反映出被告人對可能存在的產品隱患或質量問題有不負責任之心態(tài)，據此可以推定杏仁果皮系偽劣產品，進而認定構成銷售偽劣產品罪。
對此我們認為，刑法第一百四十條規(guī)定，生產、銷售偽劣產品罪是指在產品中摻雜、摻假、以假充真、以次充好或者以不合格產品冒充合格產品的行為。
2001年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對何為摻雜、摻假、以假充真、以次充好、不合格產品進行釋明，“不合格產品”是指不符合《中華人民共和國產品質量法》第二十六條第二款[2]規(guī)定的質量要求的產品。對上述行為難以確定的，應當委托法律、行政法規(guī)規(guī)定的產品質量檢驗機構進行鑒定。
從上述規(guī)定看，偽劣產品的界定采用實質判斷說，即從產品本身質量、使用性能及性能高低來判定，對于無關產品性能及質量的行為，如僅有偽造或冒用生產商、產地、認證標志、張貼含有虛假內容標簽等，則排除在偽劣產品的范圍之外。被告人委托進行4次檢測中有3次檢測結果為黃曲霉毒素ND即合格，僅有1次檢測黃曲霉毒素B1超標，某一次檢測中某一項指標不達標，僅說明該批次產品質量存在一定程度的瑕疵，但不能據此推定出“全部產品不合格、屬于偽劣產品”的結論。
同理，當部分牧場反饋有奶牛拉稀等現(xiàn)象時沒有立即停止銷售行為，僅說明被告人對于產品質量存在的瑕疵有疏忽、僥幸或不認真對待之嫌，不能以此推斷銷售產品屬于偽劣產品。對于非法入境的產品，不能僅憑國家禁止進口的行政規(guī)定，就推定屬于刑法意義上的偽劣產品。[3]
本案中，因國家禁止作為飼料進口杏仁果皮，故國內暫時沒有針對杏仁果皮的質量檢驗標準，但仍可以對飼料成分進行檢測。國家質檢總局、國家標準委《飼料衛(wèi)生標準》（GB13078-2017）對飼料衛(wèi)生標準及試驗方法等有明確規(guī)定。據此，認定構成銷售偽劣產品罪，必須有產品質量檢驗機構依據上述國家標準對杏仁果皮作出系不合格產品的鑒定結論。
由于上海實驗室的鑒定資質存在明顯瑕疵，導致《檢驗報告》不能作為證據采信。同時在走訪海關、質檢部門時了解到，因杏仁果皮在倉庫中存放較長時間，相關指標會隨著時間推移發(fā)生重大變化，目前已不能重新鑒定，無法還原案發(fā)時的產品質量情況。
綜上，在無法對產品質量進行實質性檢測的情況下，僅憑非法入境、印制張貼虛假內容標簽等行為，不能推定產品系偽劣產品，故本案不能認定構成銷售偽劣產品罪。
根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款，違反國家規(guī)定，生產、銷售國家禁止生產、銷售、使用的農藥、獸藥、飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料，情節(jié)嚴重的，依照非法經營罪定罪處罰。
一、二審法院認定被告人徐某、桑某、汪某3向國內牧場銷售國家禁止銷售的進口杏仁果皮作為飼料使用的行為，構成（單位）非法經營罪，是正確的。
注釋：
[1]此處為2012年解釋，對應2021年解釋第九十八條。
[2]產品質量應當符合下列要求：（一）不存在危及人身財產安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業(yè)標準的，應當符合該標準；（二）具備產品應當具備的使用性能，對產品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；（三）符合在產品或者包裝上注明采用的產品標準，符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況。
[3]這一思路在陸勇代購抗癌藥一案及《中華人民共和國藥品管理法》關于假藥規(guī)定的修訂中亦有體現(xiàn)。盡管偽劣產品與假藥的認定不能進行簡單類比，二者的法律規(guī)定不盡相同，但思路可作參酌。
陸勇系江蘇省無錫市一名私營企業(yè)主，2002年查出患有慢粒性白血病，需要長期服用抗癌藥品。國內正規(guī)“格列衛(wèi)”瑞士進口每盒2.35萬元，陸勇從日本購買印度生產的同類藥品僅需每盒4000元，后直接從印度購買，并通過QQ群向病友推薦，之后藥品價格降為每盒200元。為方便給印度公司匯款，陸勇購買3張信用卡幫病友代購藥品。
2013年11月，湖南省沅江市公安局以涉嫌妨害信用卡管理罪對陸勇刑事拘留。2014年7月，沅江市檢察院以妨害信用卡管理罪、銷售假藥罪對陸勇提起公訴。后數(shù)百名白血病患者聯(lián)名寫信，請求對陸勇免予刑事處罰。2015年1月，沅江市檢察院向沅江市法院撤回起訴，同年2月，對本案作出不起訴決定。
陸勇案后，理論實務界對于《藥品管理法》中非法入境的藥品即認定為假藥的規(guī)定，提出諸多質疑與討論，隨后2019年修訂該法時，取消上述規(guī)定，即不能僅憑藥品系非法入境即判定為假藥。
（2001年修訂的《藥品管理法》第48條規(guī)定，有下列情形之一的，為假藥（二）依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的。2019年修訂后的《藥品管理法》第98條取消上述（二）的規(guī)定。
撰稿：上海市浦東新區(qū)人民法院 劉娟娟；審編：最高人民法院刑二庭 逄錦溫
