《刑事審判參考》總第134輯（2022年第4輯）
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[第1522號]黎某昌等販賣、運輸毒品案-重大毒品犯罪案件中技術偵查證據的移送與查證
二、主要問題
如何把握重大毒品犯罪案件中技術偵查證據的移送與查證?
三、裁判理由
辦理重大、疑難毒品犯罪案件，經常涉及技術偵查所獲證據材料的移送和審查運用，該問題往往直接影響到案件的事實認定和對被告人的死刑適用。2012 年修改刑事訴訟法時增加了“技術偵查措施”一節(jié)內容，明確規(guī)定采取技術偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。但由于其規(guī)定得較為原則，實踐中對于技術偵查證據移送范圍和審查運用上的認識存在不一致，導致有的案件應該移送的不移送，應該全面審查的不能全面審查，對技術偵查證據不敢、不會運用的情形一定程度存在，一些案件因為缺乏技術偵查證據之外的其他有力證據，出現(xiàn)“定放兩難”的僵局，影響了對毒品犯罪的打擊力度和效果。因此，有必要加強對技術偵查證據的移送、審查、法庭調查和使用規(guī)則以及庭外核實程序的研究
(一) 移送技術偵查證據作為定案根據的案件范圍
技術偵查措施作為法律術語，較早見于 1993 年制定的國家安全法和1995年制定的人民警察法，該兩部法律授權偵查機關根據偵查犯罪的需要可以采取技術偵察措施。對于采取技術偵查措施收集相關證據材料的具體運用措施，1987年制定、1998 年修正的《公安機關辦刑事案件程序規(guī)定》第二百六十二條第二款規(guī)定:“向人民檢察院移送案件時，只移送訴訟卷，偵查卷由公安機關存檔備查;技術偵查獲取的材料，需要作為證據公開使用時，按照規(guī)定采取相應的處理?！奔夹g偵查措施當時主要是在一些重大、復雜犯罪中用以發(fā)現(xiàn)犯罪線索、確定偵查方向，而非服務于訴訟證明。即便是在極少數案件中將技術偵查證據用以證明案件事實，也是轉化為“情況說明”或者以其他證據種類的形式出現(xiàn)。例如通過訊問轉化為被告人供述，通過詢問轉化為證人證言，等等刑事訴訟法第一百五十四條規(guī)定，采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》 于 2012年、2020年也對相關內容進行了修改，如具體規(guī)定了證據的內容，包括“采取技術偵查措施收集的材料作為證據使用的，采取技術偵查措施決定書應當附卷”等，但基于保密的考慮，對技術偵查證據的移送、使用問題依然持審慎態(tài)度，如要求技術偵查證據應當嚴格按照規(guī)定存放于偵查辦案單位(技術偵查部門)，而非像其他常規(guī)偵查措施收集的證據，歸入訴訟卷隨案移送。
對技術偵查措施進行保密具有合理性，尤其是使用相關證據可能危及有關人員的人身安全或者可能產生其他嚴重后果時，但部分案情重大隱蔽性強、常規(guī)偵查措施難以奏效的刑事案件，相關技術偵查證據往往又是認定案件事實的關鍵證據，有的甚至是唯一關鍵證據。如果對技術偵查措施過于嚴格保密，則可能使重要證據無法通過刑事訴訟程序固定甚至可能放縱犯罪。如何在嚴格保密和有效證明之間實現(xiàn)平衡和協(xié)調需要堅持證據裁判與實事求是并重，根據案件實際情況作出審慎處理把適用案件的范圍限定在對案件處理有重要影響的情形，以平衡和協(xié)調不同的價值沖突。
實踐中，采取技術偵查措施收集的證據并非在所有案件中均具有不可或缺的作用，一律要求所有采取技術偵查措施的案件都要把獲取的技偵材料作為證據使用，既無必要，也不利于技術偵查措施的保密。就毒品犯罪而言，筆者認為，以下三類案件，應當在刑事訴訟中隨案移送技術偵查措施收集的證據:一是對認定犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪有重要影響的:二是對認定犯罪嫌疑人、被告人的罪行性質有重要影響的;三是對認定犯罪嫌疑人、被告人的罪行輕重，尤其是對死刑適用有重要影響的。
需要注意的是，采取技術偵查措施收集的證據材料畢竟不同于采取常規(guī)刑事偵查手段收集的證據，其內容與技術手段、技術方法、技術設備等有關，有的還涉及國家秘槽密、商業(yè)秘密和個人隱私。對于隨案移送的證據材料涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的，所涉人員都應當履行保密義務。
本案中，被告人黎某昌販賣、運輸毒品甲基苯丙胺 8400 余克，從毒品犯罪數量的角度來看，黎某昌可能會被判處死刑。黎某昌歸案后“零口供”，辯稱毒品為同案犯歐陽某民所有和以歐陽某民為主販賣:歐陽某民則供稱系受黎某昌指使販賣毒品，所供與同案犯毒品下家張某剛關于向黎某昌購買毒品的相關供述能相印證，且有被告人之間通話記錄等證據佐證。然而，歐陽某民在本案審理期間因患嚴重疾病死亡，張某剛得知歐陽某民在審理期間死亡后，遂翻供稱毒品上家是歐陽某民?，F(xiàn)有其他證據雖能證明黎某昌向張某剛販賣毒品的事實，但是認定黎某昌為本案罪行最為嚴重的被告人并適用死刑，尚未達到死刑案件證據確實、充分的證明標準，根據本案證據的具體情況，確有必要通知人民檢察院補充移送技術偵查證據作為證據使用。
關于本案是通過第二審程序還是第一審程序對技術偵查證據進行審查，二審認為，對被告人的重大不利事實和關鍵定案證據的審查認定應當貫徹“二審終審”的裁判原則，否則將不利于被告人的訴權保障?；谝陨峡紤]，二審以本案部分事實不清、證據不足為由，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。第一審人民法院在重新審理期間，通知人民檢察院協(xié)調移送了相關技術偵查證據材料
(二)技術偵查證據“三性”的審查要點
隨著技術偵查措施在偵辦毒品犯罪案件中的大量使用，技術偵查證據的“三性”審查問題，常常成為法庭審理過程中控辯雙方爭議的焦點與采取常規(guī)偵查措施收集的證據相比，技術偵查證據的特殊之處在于偵查犯罪的具體方法、措施具有保密性、科技性，但是采取技術偵查措施所收集的材料作為證據使用時，其本質上仍然分屬刑事訴訟法規(guī)定的物證、書證等法定種類的證據，應當依照刑事訴訟法的相關規(guī)定，經法定調查程序查證屬實，才可以作為定案根據。根據《最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》 的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)第一百一十九條的規(guī)定，對技術偵查證據，除應當依照刑事訴訟法對不同種類證據進行分類審查外，還應當著重審查以下內容是合法性審查，采取技術偵查措施是否按照法律、有關規(guī)定履行批準手續(xù)，批準采取技術偵查措施的法律文書是否隨案移送:采取技術偵查措施的種類、適用對象和期限是否按照批準決定載明的內容執(zhí)行是真實性審查，對采取技術偵查措施收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料的內容是否作出說明，復制件的內容與原件是否一致，與案件事實有關的證據是否全面移送。
三是關聯(lián)性審查，采取技術偵查措施收集的證據與待證事實的關聯(lián)程度，與其他證據之間是否具有共同指向的內在聯(lián)系，以及與其他證據存在的矛盾能否得到合理解釋等。
需要注意的是，對技術偵查證據的審查認定，既要考慮毒品犯罪隱蔽性強、偵查取證難度大的現(xiàn)實情況，也要嚴格堅持法定證據審查標準不能因技術偵查證據具有重要的證明價值而無視程序規(guī)定、把嚴重違反程序規(guī)定的技術偵查證據作為定案的根據，也不能抽象地以保障人權為由，對收集程序存在瑕疵的技術偵查證據一概視為非法證據予以排除
本案中，人民法院對人民檢察院補充移送的技術偵查證據進行了全面審查。關于證據的合法性，公安機關采取技術偵查措施的相關法律文書載明，辦案單位對被告人黎某昌、張某剛等人販賣毒品案件立案偵查后，發(fā)現(xiàn)該案是跨省長途販運重大毒品犯罪案件，遂根據偵查犯罪的需要，制作《呈請采取技術偵查措施報告書》，報經辦案地的市級公安機關負責人批準，對黎某昌等人采取技術偵查措施。此后所采取的技術偵查措施亦嚴格按照呈請報告書批準的措施種類、適用對象和期限執(zhí)行，技術偵查措施的采取符合證據合法性要件。關于證據的真實性，法庭會同檢察機關辦案人員專門赴公安機關技術偵查部門，對補充移送的材料內容進行核實。關于證據的關聯(lián)性，補充移送的材料能夠證明張某剛向黎某昌約購毒品的犯意聯(lián)絡、交易地點的協(xié)商、毒品交付的方式以及毒資支付的銀行卡賬號等內容，與待查事實存在緊密關聯(lián)。上述材料還與在案其他證據，如歐陽某民的供述、手機通話記錄、銀行卡交易明細等相可印證，對查明黎某昌聯(lián)系貨源、為主販賣并積極促成與下家毒品交易的犯罪事實起到關鍵證明作用，可以作為認定黎某昌等人販賣、運輸毒品犯罪事實及其在犯罪中地位、作用的定案證據使用。
(三) 技術偵查證據的查證模式
關于技術偵查證據的查證，刑事訴訟法第一百五十四條規(guī)定了具有遞進關系的三種方式，可以根據證據的具體情況依次順位選擇:一是采取常規(guī)的法庭調查方式對技術偵查證據進行舉證、質證:二是在常規(guī)法庭調查的基礎上，如果使用技術偵查證據可能危及有關人員的人身安全或者可能產生其他嚴重后果，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，但審查依然在法庭上進行:三是采取保護措施仍然可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，可以由審判人員在庭外對證據進行核實。第一種和第二種查證方式與刑事訴訟法關于證據的常規(guī)查證方式的規(guī)定相符，實踐中沒有爭議。不同意見主要在于第三種查證方式，即作為定案根據的技術偵查證據能否全部在庭外進行核實:第一種意見認為，對于偵查機關沒有主動隨案移送的技術偵查材料，人民法院可以由審判人員單方到公安技術偵查部門核實后認定，不需要辯護律師參加質證:第二種意見認為，依照相關法律規(guī)定和以審判為中心的刑事訴訟制度構造要求，法庭是審查、采信證據的唯一場所技術偵查證據應當移送法庭接受審查，庭外核實是在證據已經移送法庭基礎上對存疑證據的核實，而非審判人員單方赴收集證據部門對未移送的證據進行核實、認定。
筆者認為，如果案件已經達到“事實清楚、證據確實充分”，審判人員為了增強內心確信，或者出于對死刑等重大案件等審慎態(tài)度，可以采用單方核實的方式:但如果案件的定罪、量刑依賴于技術偵查證據材料則應采納第二種意見。具體理由如下。
第一，關于刑事訴訟法第一百五十四條規(guī)定的庭外核實內涵的正確理解，應當結合刑事訴訟法關于證據的相關規(guī)定全面進行。刑事訴訟法第五十條第三款規(guī)定，證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據刑事訴訟法第一百九十八條第一款對查證模式進一步明確規(guī)定:“法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關的事實、證據都應當進行調查、辯論。這一規(guī)定明確排除了在法庭之外查證證據的可行性，以防止秘密審判。第二，關于庭外核實證據，刑事訴訟法有兩個條文的內容涉及這方面的內容，除了前述第一百五十四條技術偵查證據查證的條文之外，另一個條文是第一百九十六條第一款的規(guī)定，即法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。同樣是對審判人員庭外核實證據的授權和規(guī)范，在對庭外核實內涵的理解上應當保持一致，在適用上遵循同樣的規(guī)范，后者核實的內容應當通知控辯雙方并聽取意見。對技術偵查材料也不能僅由審判人員單方在庭外核實后將其作為定案的根據。
本案中，檢察機關當庭出示公安機關采取技術偵查措施所收集的關于被告人黎某昌、張某剛等人之間的販毒聯(lián)絡材料以及相關批準技術偵查措施的法律文書和說明材料，對證據的合法性、真實性和關聯(lián)性進行了說明。法庭調查過程中，辯護律師、公訴人和法庭依次對被采取技術偵查措施的被告人張某剛、黎某昌分別進行了交叉詢問和訊問，法庭經充分質證并認真聽取被告人意見，認為能夠與技術偵查證據的相關內容相互印證。據此，法庭當庭確認技術偵查證據的證據能力和證明力。
綜合全案證據審查，法院準確認定被告人黎某昌販賣、運輸毒品犯罪事實和毒品數量，以及其在共同犯罪中系作用最大的主犯，并積極促成與下家的毒品交易，依法以販賣、運輸毒品罪判處黎某昌死刑，是正確的
(撰稿:安徽省高級人民法院 白春子
審編:最高人民法院刑五庭 歐陽南平)
