《刑事審判參考》總第134輯（2022年第4輯）
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[第1523號]林某國等組織賣淫案-“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”能否理解為“在境外組織人員入境賣淫”，以及是否要求被組織的境外人員達到三人以上
二、主要問題
(一)“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”能否理解為“在境外組織人員入境賣淫”?
(二)認定“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”是否要求被組織賣淫的境外人員達到三人以上?
三、裁判理由
(一)認定“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”，不要求行為人對賣淫人員的入境行為實施相關(guān)組織、幫助行為
自2017年7月25日起實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》 ) 第二條列舉了組織、強迫賣淫罪“情節(jié)嚴重”的五種具體情形，其中第三項為“組織境外人員在境內(nèi)賣淫或者組織境內(nèi)人員出境賣淫的”。針對該項內(nèi)容如何理解，尤其是能否將“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”理解為“在境外組織人員入境賣淫”，即是否要求行為人對賣淫人員的入境行為實施組織、幫助行為，司法實踐中存在爭議，本案審理過程就存在以下兩種觀點。
第一種觀點認為，“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”既包括在境外組織人員“入境”賣淫，也包括組織已經(jīng)在境內(nèi)的境外人員賣淫。
第二種觀點認為，“組織境外人員在境內(nèi)賣淫或者組織境內(nèi)人員出境賣淫”，應(yīng)當理解為組織人員跨境進行賣淫，即組織境外人員入境賣淫或者組織境內(nèi)人員出境賣淫。本案涉案賣淫人員雖有兩名系印尼籍，但該二人在涉案之前已在中國非法滯留數(shù)年，不符合“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”情形。
筆者同意第一種觀點，具體理由如下
其一，從立法本意來看，《解釋》之所以將“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”規(guī)定為“情節(jié)嚴重”，主要是基于國際影響的考慮。無論是在境外組織境外人員“入境”賣淫，還是組織已經(jīng)在境內(nèi)的境外人員賣淫，都不可避免地會影響到我國的國際聲譽和對外形象，均有必要作為加重處罰的情節(jié)來認定。為此，“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”，既包括組織境外人員“入境”賣淫，也包括組織已經(jīng)在境內(nèi)的境外人員賣淫。
其二，“境外人員”是一個身份概念，而非空間概念。從“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”的用語結(jié)構(gòu)來看，由“境外人員”與“在境內(nèi)”組成，是一個身份與空間相結(jié)合的概念?！熬惩馊藛T”表達的是一種身份概念，“在境內(nèi)”表達的是一個空間概念。在認定“境外人員”時，關(guān)注的重點應(yīng)當是這些人員的國籍身份，至于其在被組織當時身處境內(nèi)還是境外則在所不問。反之，即使這些賣淫人員在被組織的時候身處境外如果其身份是中國公民，也不能認定為“組織境外人員賣淫”。實踐中組織在境外的中國人入境回國賣淫，這種情形非常罕見，且這種行為與在我國境內(nèi)組織中國人賣淫并無區(qū)別，侵害的是我國的社會管理秩序和道德風尚。“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”在表述完“境外人員”的身份概念之后，緊接著又通過“在境內(nèi)”來表達空間概念，“在境內(nèi)”賣淫僅表明賣淫地點必須是我國境內(nèi)。因此，“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”既包括在境外組織境外人員“入境”賣淫，也不排除組織已經(jīng)“在境內(nèi)”的境外人員賣淫
其三，應(yīng)當將“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”理解為既包括組織境外人員“入境”賣淫，也包括組織已經(jīng)“在境內(nèi)”的境外人員賣淫。一審過程中有觀點認為，“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”不同于“組織境外人員入境賣淫”，《解釋》第二條第三項既然將“組織境內(nèi)人員出境賣淫”規(guī)定為嚴重情節(jié)，那么在邏輯上與之相對稱的是“組織境外人員入境賣淫”，而《解釋》卻規(guī)定為“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”，可能是立法疏忽。筆者認為，上述觀點并不恰當。組織境外人員“入境”賣淫完全可以是合法入境，并不必然妨害國境管理秩序，與組織境外人員“在境內(nèi)賣淫相比，社會危害性上并無明顯區(qū)別，故均應(yīng)當認定為“情節(jié)嚴重”不能將“在境內(nèi)”賣淫限縮解釋為“入境”賣淫?！督忉尅分贫ㄕ卟豢赡懿恢獣浴叭刖场迸c“在境內(nèi)”的區(qū)別，其在規(guī)定組織境內(nèi)人員“出境”賣淫的同時，原本可以規(guī)定組織境外人員“入境”賣淫，這樣不僅在含義上更加清晰，在邏輯上也更加對稱?！督忉尅分贫ㄕ咧砸艞壥褂谩叭刖场倍x擇“在境內(nèi)”一詞，并非立法疏忽，而是有意為之隨著我國改革開放力度的不斷加大，越來越多的境外人員來我國境內(nèi)學(xué)習(xí)、工作，組織境外人員的行為在境內(nèi)即可完成。從司法實踐來看，一些不法分子為了獲得更多的非法利益，將境外人員賣淫作為招攬嫖客時的宣傳重點，有損國家聲譽，容易造成不良國際影響。為了對這種情形從嚴打擊，《解釋》在“情節(jié)嚴重”中特意選擇使用“在境內(nèi)”而并非“入境”。當然，除了“組織境外人員在境內(nèi)賣淫或者組織境內(nèi)人員出境賣淫的”之外，還存在組織外國人在境外賣淫、組織在境內(nèi)的外國人出境賣淫、組織境外的中國人在境外賣淫以及組織境外的中國人入境賣淫等情形，這些情形也會損害到我國的國家聲譽，但是這些行為屬于罕見行為，而刑法關(guān)注的是具有普遍性的行為，故無須納入“情節(jié)嚴重”中。
(二) 認定是否屬于“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”，應(yīng)當看行為的主要特征
本案審理過程中，二審法院認為“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”既包括在境外組織人員“入境”賣淫，也包括組織已經(jīng)在境內(nèi)的外籍人員賣淫，但由于“組織他人賣淫”要求被組織的賣淫人員在三人以上，故認定“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”也要求被組織賣淫的境外人員達到三人以上，本案盡管被組織賣淫的人員達到四人，但其中僅有兩人為外籍人員，不構(gòu)成“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”，不能認定為“情節(jié)嚴重”。筆者認為，本案不認定為“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”是正確的，是否構(gòu)成“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”，應(yīng)當看行為的主要特征。
《解釋》第二條列舉的五種組織賣淫“情節(jié)嚴重”情形，分別從賣淫人員的人數(shù)、特殊群體身份，組織者獲利情況，造成的嚴重后果等角度作出規(guī)定，每一種“情節(jié)嚴重”情形的認定首先必須滿足《解釋》第一條關(guān)于組織賣淫概念中賣淫人員必須在三人以上的條件，即同時組織三人以上實施賣淫活動。認定“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”，首先也要滿足這一前提條件，即同時被組織賣淫的境外人員達到三人以上。如果被組織的賣淫人員均為境外人員，那么同時被組織的賣淫人員達到三人以上，即構(gòu)成“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”:如果被組織的賣淫人員既有境內(nèi)人員又有境外人員，那么同時被組織賣淫的境外人員也要達到三人以上，才構(gòu)成“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”。此外，在被組織賣淫的人員中境外人員達到三人以上的情況下，判斷行為主要特征，不能簡單以人數(shù)對比為依據(jù)，而應(yīng)適用情節(jié)吸收原則，即如果同時被組織賣淫的境外人員已經(jīng)達到三人以上，即使絕對人數(shù)少于被組織賣淫的境內(nèi)人員，也應(yīng)直接適用情節(jié)嚴重的量刑檔次，被組織的賣淫人員總數(shù)可作為酌情考慮的情節(jié)。
(撰稿:浙江省高級人民法院聶昭偉審編:最高人民法院刑四庭 陸建紅)
