《刑事審判參考》總第138輯(2023.2)
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[第1579號]唐某甲受賄、利用影響力受賄案
——以投資生息、借貸分紅為名收受財物行為的認定
二、主要問題
(一)被告人為請托人謀取利益，向無實際用款需求的請托人借貸而收取利息的行為是否構成受賄罪?
(二)被告人利用其他國家工作人員的行為，為請托人謀取不正當利 益，但有實際出資后獲得利益，是否構成利用影響力受賄罪及其犯罪金額如何計算?
三、裁判理由
(一)被告人向無實際用款需求的請托人董某某借貸而收取利息行為構成受賄罪
正當、合法的借款行為與受賄有本質區(qū)別，但實踐中以借款形式實施的受賄往往亦表現(xiàn)為有借條等借款手續(xù)以及款項流動，僅從形式上很難準確判斷行為性質。如何判定案涉借款是民事合同關系還是受賄犯罪 事實?2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》對此提出 相應合理的參考，即對于雙方究竟是正常的民間借貸還是權錢交易性質 受賄應根據(jù)有無正當、合理的借款事由，款項的去向，雙方平時關系如 何、有無經濟往來，出借方是否要求國家工作人員利用職務上的便利為 其謀取利益等進行綜合判斷。本案中，我們認為，唐某甲的行為構成受賄罪，理由如下：
其一，唐某甲利用職務上的便利為董某某謀取利益。從本案來看， 唐某甲在董某某公司業(yè)務開展過程中利用其職務上的便利多次向董某某提供幫助，雙方存在長期的利益輸送。
其二，董某某及其公司無正當、合理的借款事由。法院查明，無論 是董某某開設的小貸公司還是其所有的其他公司當時并無資金需求；系 唐某甲主動提出出借50萬元。況且，董某某公司生產經營時資金用量少 則幾百萬元，多則數(shù)千萬元，唐某甲交給董某某的50萬元在董某某公司 的資金池中無足輕重。
其三，董某某及其公司未實際使用借款。唐某甲雖稱借款用于董某 某開辦小貸公司，但借款并未投入小貸公司，董某某亦未作其他使用。 董某某承認支付73萬余元“利息”的目的是假借“借款”名義送給唐某 甲錢財。唐某甲雖辯解73萬余元系“借款”給董某某收取的利息，但也 認可董某某同意接受唐某甲“借款”的條件是基于唐某甲的職務身份， 董某某想通過“借款獲利”的方式回報唐某甲的幫助。因此，盡管雙方有出具“借條”的行為，實質卻是掩飾隱形受賄的手段。
(二)唐某甲是否構成利用影響力受賄罪及其金額計算
刑法第三百八十八條之一規(guī)定，國家工作人員的近親屬或者其他與 該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或 者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，構成利用影響力受賄罪。據(jù)此，本案焦點有三：
一是唐某甲通過近親屬職務上的行為為請托人所謀取的是否不正當利益；
二是入股獲利行為是否系收受請托人財物；
三是利用影響力受賄的金額。
1.唐某甲通過胞弟職務上的行為幫助張某所獲得的是不正當利益
唐某甲介紹時任某區(qū)工作委員會書記等職的胞弟關照張某，由后者 利用職務上的行為讓不具備條件的張某等人掛靠的公司參選，在競爭性 談判參與方低于規(guī)定的三家情況下選定該公司，并向市政府謊報競爭性 談判過程，致市政府批準同意確定該公司中標，張某等人獲得工程建設 項目，唐某甲系利用作為胞弟的其他國家工作人員為請托人謀取不正當利益。
2.唐某甲的行為屬于非法收受張某財物
被告人獲利究竟屬于入股分紅的合法所得還是隱形收受財物需要綜 合分析。根據(jù)2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑 事案件適用法律若干問題的意見》第四條規(guī)定，國家工作人員利用職務 上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委 托理財?shù)拿x，未實際出資而獲取“收益”,或者雖然實際出資，但獲取 “收益”明顯高于出資應得收益的，以受賄論處。雖然該規(guī)定針對普通受 賄罪，但從刑法解釋論角度，對利用影響力受賄犯罪構成中“收受他人 財物”具有直接參考價值，即投資回報也需要判斷收益的性質，以及是 否明顯高出出資應得收益等因素。我們認為，本案是一種隱秘的行賄受賄手段。理由如下：
一是唐某甲投入資金不是平等主體的民事行為。本案中，唐某甲通 過其弟的職務幫助張某獲得利益，其后的“入股”是在項目已經開工且 測算有贏利、投資無風險情況下，交付款項給張某，即張某等股東在項 目股份已由5名股東分配完畢并各自按照比例籌集投標保證金后，張某 等人提出給唐某甲干股，按照項目利潤給其分紅時，唐某甲認為直接收取干股違法，于是采取“入股”50萬元形式分紅獲利。
二是唐某甲獲取收益遠大于股東入股分成。經查，張某等股東總投資款1.46億元(不含唐某甲的50萬元),至案發(fā)某城投公司已累計支付 張某等工程款2.537億元，尚欠1904萬余元。唐某甲“入股”50萬元后獲得200萬元的分紅，遠遠超過張某等人投資收益。
3.唐某甲利用影響力受賄金額計算標準
雖唐某甲入股獲利行為構成利用影響力受賄，但也不能簡單將獲得 分紅均計入受賄金額，需要結合行為人是否實質入股進行評價。如果確 已入股需要扣除應得分紅，相反，假借人股之名獲得回報則應全部視為 受賄金額。經查，唐某甲資金雖注入但未占項目合伙股份，“入股”資金 未計入項目資金、未用于項目開支，唐某甲也未參與經營，與張某也沒 有風險共擔等共同投資所應具備的約定，故不能認定為真實投資入股， 而應將其所得均視為利益交換所得。即唐某甲以投資入股分紅為名，利 用其胞弟國家工作人員唐某乙職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，收受請托人財物200萬元均應計入受賄金額。
(撰稿：四川省高級人民法院 周京菁 四川省樂山市中級人民法院 李韻梅 審編：最高人民法院刑二庭逢錦溫)
