《刑事審判參考》總第138輯(2023.2)
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[第1580號]繆某某利用影響力受賄、受賄案
——離職前后約定收受他人財物的認定以及同一單位具有上下級關系的國家工作人員共同犯罪的認定
二 、主要問題
(一)國家工作人員在離職前約定、離職前后連續(xù)收受他人財物的行為如何認定?
(二)國家工作人員在離職前后分別接受同一行賄人賄送財物的行為如何認定?
(三)如何認定同一單位內部具有上下級關系的國家工作人員共同受 賄以及如何評價各自的地位、作用?
三 、裁判理由
本案在認定過程中，以被告人繆某某實際退休時間為界，認定其犯利用影響力受賄罪、受賄罪兩罪。在兩罪中，分別有部分犯罪與具有 (原)上下級關系的國家工作人員共同犯罪。本案存在以下爭議問題。
(一)國家工作人員與請托人在離職前約定，并于離職前后連續(xù)收受請托人財物的，被告人構成受賄罪一罪
根據本案被告人繆某某的供述以及相關書證表明，繆某某退休按照自然時間計算應為2015年5月，環(huán)境保護部行政體制與人事司下達的退休通知于2015年11月18日印發(fā)，環(huán)境保護部華東環(huán)境保護督查中心于2015年12月30日收到該文件。繆某某于2016年1月開始領取退休金。 關于案件事實部分受賄第一起事實，繆某某在2015年6月后伙同張某某 共同收受宮某某所送人民幣10萬元一節(jié)，構成受賄罪一罪抑或利用影響 力受賄罪、受賄罪兩罪，審理過程中存在兩種意見：
第一種意見認為， 本案中認定兩罪名的依據即繆某某具有國家工作人員的主體身份跨越在 職以及退休兩個時期，且部分確以顧問費名義收取他人財物，應當就本案所涉被告人任職時間段定兩罪；
第二種意見認為，國家工作人員在離職前后約定收受他人財物以受賄罪一罪進行評價為宜。
我們贊同第二種意見，理由如下：
根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(法發(fā)〔2003〕 167號),參照《最高人民法院關于國家工作人員利用職務上的便利為他 人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復》規(guī)定的精神， 國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約 定，在其離職后收受請托人財物，構成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。國 家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，離職前后連續(xù)收受請 托人財物的，離職前后收受部分均應計入受賄數額。對此，《最高人民法 院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》 (法發(fā)〔2007〕22號)也有類似的表述，國家工作人員利用職務上的便 利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物， 并在離職后收受的，以受賄論處。具體認定時，應當結合以下因素進行 判斷：(1)請托人提出具體請托事由的時間；(2)被告人在接受請托時 是否存在職務或者職權、地位形成的便利條件；(3)行受賄雙方對于收受財物是否存在約定。
具體到本案繆某某收受宮某某10萬元一節(jié)，應從請托事項發(fā)生的時 間、證明被告人退休情況的供述與書證、收受的時間以及司法實踐需要等方面考慮。
1.該節(jié)涉案事實發(fā)生時，被告人繆某某仍具有職務便利
行賄人宮某某在本案中的具體請托事項，是希望被告人繆某某在幫助其經營的B 公司環(huán)保檢查后的復工復產中提供幫助。2015年3月，繆 某某在帶隊對B公司進行環(huán)保檢查中發(fā)現該公司存在未批先建、物料堆 放不規(guī)范、粉塵超標等環(huán)保問題。宮某某為了企業(yè)盡快復工復產，于 2015年3月至4月通過繆某某的下屬張某某向繆某某賄送加油卡及現金。 2015年4月，B 公司復產后，繆某某通過張某某向宮某某提出其即將退 休，退休后可以在B 公司擔任顧問，顧問費為年薪10萬元。由上述請托 事項及顧問費提出的時間可知，繆某某得以顧問費的形式收受賄賂，與 其當時具有的職務便利以及具體請托事項高度關聯，其本質是在環(huán)保督 察過程中的權錢交易。
2. 被告人繆某某離職前后連續(xù)收受，實質上是一個受賄的連續(xù)行為
該節(jié)事實系宮某某分兩次進行支付：第一筆5萬元支付的時間為 2015年11月，并約定顧問費起算時間為2015年6月；第二筆支付的時 間為2016年2月。從顧問費支付的約定及支付情況看，雖時間段跨越了 被告人繆某某離職前后，但兩筆錢款的給付均基于繆某某在職時職務便 利所提供的幫助，錢款性質具有延續(xù)性。人為割裂兩筆錢款的性質，僅 根據離職時間判斷，屬于機械解讀受賄罪。對于行為人基于同一事由離 職后繼續(xù)收受財物的行為，實質上是一個受賄行為的連續(xù)，符合連續(xù)犯 的一般理論。當然，在具體認定時，應當僅就聯系較為緊密的事后收受 行為認定為“連續(xù)”,避免作擴大化理解。
綜上所述，宮某某一節(jié)中賄送的10萬元系被告人繆某某職權的對價，繆某某的行為應屬于受賄。
(二)國家工作人員在離職前后接受同一行賄人賄送財物的 認定
國家工作人員在職時與行賄人具有行政管理關系，為得到國家工作人員的關心與幫助行賄人實施賄送，在國家工作人員離職后，因行賄人突發(fā)、偶發(fā)事件而請托國家工作人員幫忙的，應當如何認定?在審理過程中，存在兩種意見：
第一種意見認為，雙方交往及行受賄關系始于行為人具有職務便利時，根據連續(xù)犯理論，應當認定為受賄一罪；
第二種意見認為，連續(xù)犯理論不適用在職時提供幫助、離職后因行賄人某個特定、突發(fā)的請求而收受財物的情形，此種應當認定利用影響力受賄罪、受賄罪兩罪。
我們贊同第二種觀點，理由如下：離職后因有別于在職時的具體謀利事項而請托的，不符合連續(xù)犯的基本定義。連續(xù)犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，連續(xù)實施數個獨立的、但性質相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的情形，故而按一罪定罪處罰，屬于處斷的一罪。其本質是基于同一或者概括的犯罪故意。
本案中，關于案件事實部分受賄第二起事實，行賄人繆某甲屬于被告人繆某某在職時期的行政管理對象，根據2016年《最高人民法院、最 高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第 十三條第二款的規(guī)定，國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬 或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響 職權行使的，視為承諾為他人謀取利益。本案中繆某甲經營的環(huán)保企業(yè) 在被告人繆某某的職權管轄范圍內，其賄送的時間為2014年年底至2015年5月，無具體請托事項，應定為受賄。
關于案件事實部分利用影響力受賄第二起事實，2017年，行賄人繆 某甲為企業(yè)環(huán)保檢查后的復工復產請托被告人繆某某幫忙，繆某某利用 原職權、地位形成的便利條件請托其他國家工作人員，該節(jié)存在具體的 不正當謀利事項且與繆某某在職時無關聯，故應當單獨評價，定為利用影響力受賄。
(三)同一單位內部具有上下級關系的國家工作人員共同犯罪的認定以及各自所起的作用
同一單位內部具有上下級關系的國家工作人員之間，主要體現為隸 屬關系，即單位內部國家工作人員之間管理與被管理、領導與被領導的關系。本案中被告人繆某某與張某某均任職于環(huán)境保護部華東環(huán)境保護督查中心，繆某某在職時為張某某的分管領導，二者在主體身份及職責 分工上符合上下級關系的認定。審判實務中，具有國家工作人員身份的 上級通過其隸屬的下級收受請托人財物，尤其在該上級離職后利用原職 權、地位形成的便利條件與其下級的職務便利并存的情況下，如何認定 共同犯罪以及各自的作用?在審理過程中，存在兩種意見：第一種意見 認為，具有國家工作人員身份的上級在離職后既利用原職權、地位形成 的便利條件，又利用下屬的職務便利時，應當以想象競合，從一重罪即 受賄罪共同犯罪論處；第二種意見認為，在上述情況中，要具體分析請托事項完成主要依托的權力本身的性質進行認定。
我們贊同第二種觀點，理由如下：
國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，授意請托人將 有關財物給予其下屬的，以受賄論處。具有上下級關系的二人通謀，共 同實施上述行為的，對該下屬以受賄罪的共犯論處。由此可知，共同受 賄犯罪包括兩個要素： 一是事前通謀(利用職權因素、職務便利為請托人謀利);二是共同占有(實際分贓數額可能各自不同)。
本案中，被告人繆某某于2006年7月至2015年11月任環(huán)境保護部 華東環(huán)境保護督查中心副主任，2012年4月至2015年11月任環(huán)境保護 部華東環(huán)境保護督查中心黨組成員。張某某從2009年入職上述單位開 始，繆某某即為其分管領導，二人屬于同一單位內部具有上下級關系的 國家工作人員?？娔衬尺€將收受賄賂的一部分違法所得交由張某某進行 管理投資。認定的二人共同犯罪分為兩部分：受賄部分10萬元和利用影響力受賄部分54萬元。
1.二人共同利用被告人繆某某的職務便利收受B 公司10萬元一節(jié)(受賄第一起事實)
在被告人繆某某帶隊、張某某參與對B 公司檢查后，B 公司經停產 整頓后復工復產，B 公司宮某某通過張某某向繆某某轉達了邀請繆某某 “回頭看”的請求，并在上述過程中通過張某某了解到繆某某的工作行
程，從而可以有機會向繆某某當面匯報。2015年4月在繆某某尚未退休之際，由張某某出面主動向宮某某提出繆某某退休后可以到其企業(yè)擔任 顧問，并且由張某某主動提出了所謂“顧問費”的數額。第一筆5萬元， 宮某某通過張某某轉交；第二筆5萬元，宮某某通過其會計轉至繆某某賬戶?？娔衬车南嚓P理財賬戶平時由張某某管理投資。
在案證據均證明被告人繆某某與張某某事前對于“擔任企業(yè)環(huán)保顧 問”一事有共謀，由張某某直接與行賄單位接觸洽談顧問費數額，部分 顧問費通過張某某直接收取，且張某某在謀取不正當利益過程中傳達請 托人的請托事項、關心請托事項的推行進程，符合共同受賄犯罪的成立要件。
2.二人共同利用被告人繆某某的影響力收受R 公司54萬元一節(jié)(利用影響力受賄第一起事實)
被告人繆某某在職期間在例行檢查中與張某某認識了R 公司董事長 岑某和副總經理向某。在繆某某退休后，向某因公司在環(huán)保上的問題通 過張某某請托繆某某，通過繆某某找某市環(huán)保局的Z 某某打招呼。在此 過程中，張某某提出繆某某已退休可以到企業(yè)擔任顧問，由張某某與向 某等確定顧問費的數額。在顧問費收取過程中，第一筆6萬元顧問費 (一季度),繆某某收到后直接給了張某某；另一筆6萬元，由張某某收 取 。R 公司的向某證明，顧問費是送給繆某某和張某某二人的，這與張某某、繆某某的供述相印證。
需要說明的是，被告人繆某某離職后，在請托其他國家工作人員的 過程中，張某某確實存在一部分職務便利，但是根據二人的供述以及被 請托人的證言可知，其主要依據的是繆某某原職權、地位形成的便利條 件，即無論是離職前還是離職后，受賄行為所依托的依然是繆某某的權 力。故應當按照權力歸屬來認定離職后的共同犯罪屬于利用影響力受賄罪的共同犯罪。
3.共同犯罪中二人地位、作用的區(qū)分
在二人構成共同犯罪的前提下，如何認定各自在共同犯罪中所起的作用?審理過程中存在兩種意見：第一種意見認為，下級主要依靠作為上級的國家工作人員所具備的職務便利，在本案中還體現利用離職的國 家工作人員原職權或者地位形成的便利條件，下級在身份及作用上具有 從屬性，應當認定為從犯；第二種意見認為，在共同犯罪中所起的作用， 不囿于身份關系上的依附性，要具體問題具體分析，根據各自的行為來判斷其作用大小，具體到本案中，在部分共同犯罪中不應當區(qū)分主從犯。
我們贊同第二種意見，理由如下：張某某雖為被告人繆某某的下級， 但在共同犯罪的過程中，二人對于收取“顧問費”有通謀，如張某某供 述繆某某曾經說過讓其留心可以擔任顧問的企業(yè)；繆某某供述張某某還 在職，可以通過張某某協調解決相關問題，張某某在行賄人和繆某某之 間積極傳遞信息，積極促成請托事項的完成，并且其主動洽談“顧問 費”,部分由其直接經手，轉賬至繆某某銀行卡中的錢款也由張某某幫助 繆某某理財管理。從中可知，二人在經濟上不分彼此，考慮到張某某在 兩節(jié)事實中所起的作用，以及主要利用的是繆某某的職務便利以及影響力，二者作用相當，不宜區(qū)分主從犯。
綜上所述，人民法院根據被告人繆某某犯罪的事實、性質、情節(jié)和 在共同犯罪中的地位、作用，對其以利用影響力受賄罪、受賄罪并罰，判決有期徒刑八年六個月，并處罰金人民幣七十萬元，是正確的。
(撰稿：江蘇省高級人民法院蔣凌軍 江蘇省常州市中級人民法院戴明慧 審編：最高人民法院刑二庭于同志)
