李某刑事二審刑事判決書
安徽省亳州市中級人民法院
（2024）皖16刑終124號
2024年04月16日
案件概述
亳州市譙城區(qū)人民法院審理亳州市譙城區(qū)人民檢察院指控原審被告人李某某犯開設賭場罪一案，于2023年12月29日作出（2023）皖1602刑初567號刑事判決。宣判后，亳州市譙城區(qū)人民檢察院提出抗訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，亳州市人民檢察院指派檢察員杜明威、景雷到庭履行職務，原審被告人李某某及其辯護人姬磊到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判依據(jù)相關(guān)書證、辨認筆錄、證人證言、被告人供述等證據(jù)認定：2020年至2021年期間，被告人李某某多次組織參賭人員王某、陳某、胡某、姜某、張某2等二十余人在亳州市高新區(qū)××樓利用推牌九的方式聚眾賭博約二十場，孫某負責抽水，李某某作為局頭，平均每場抽頭漁利一兩萬元，獲利六萬元。
另查明，2023年1月7日被告人李某某電話傳喚至譙城區(qū)公安分局。王運濤、孫某、宋某等開設賭場罪等一案，本院作出（2023）皖1602刑初80號刑事判決書，該判決審理查明：2020年上半年至2021年9、10月份，李某某多次組織刁某、王某、陳某、胡某、蔣彪、張某2等人在亳州市高新區(qū)××樓以推牌九的方式賭博，賭場每日下午3、4點鐘開始持續(xù)到次日凌晨，每次參賭人員達二十余人，每次抽頭漁利2萬元左右，被告人孫某多次在李某某組織的賭場內(nèi)負責看水箱、抽水。孫某等不服該判決上訴至亳州市中級人民法院，該院于2023年11月7日作出（2023）皖16刑終273號刑事判決書，該判決對上述事實予以認可。
一審法院認為
原判據(jù)此認為，被告人李某某組織他人開設賭場，其行為構(gòu)成開設賭場罪。李某某當庭表示認罪，可從寬處理。遂依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十四條之規(guī)定，認定被告人李某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元；被告人李某某違法所得人民幣六萬元，予以沒收，上繳國庫。
上訴人主張
亳州市人民檢察院抗訴提出：一審認定李某某開設賭場二十場和獲利六萬元屬事實認定錯誤，根據(jù)在案證據(jù)足以認定李某某開設賭場抽水超過三十萬元的事實。依據(jù)李某某開設賭場的規(guī)模場次、持續(xù)時間、參賭人次、抽水和獲利情況等，應認定為開設賭場“情節(jié)嚴重”，適用《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款的規(guī)定，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，一審法院適用法律錯誤，導致量刑畸輕。亳州市人民檢察院出庭檢察員除支持抗訴機關(guān)的抗訴意見外，還提出李某某雖口頭認罪認罰，但對開設賭場的行為未如實供述主要犯罪事實，認罪態(tài)度差，量刑時酌情考慮；潘某、刁某、胡某等人證言能夠證明李某某開設賭場在三四十場，前期十幾場每場抽水六七千元，中期二十場每場抽水兩萬元，后期每場抽水四五萬元，按照平均每場抽水一兩萬元，李某某抽水金額超過三十萬元。
原審被告人李某某辯稱：其在2021年未開設賭場；證人證言虛假，其開設賭場不屬于情節(jié)嚴重。辯護人提出：證人陳某、刁某、胡某第二次證言與潘某的證言一致，與第一次證言相矛盾，存在串供的證言不能作為認定案件事實的依據(jù)；李某某因認罪認罰可以獲得較輕的量刑，認可三年的量刑建議，公訴機關(guān)抗訴一審法院認定的事實沒有依據(jù)；在案證據(jù)無法認定李某某在2021年3月1日后開設賭場，本案的同案犯孫某法院已作出生效判決，沒有認定孫某開設賭場罪情節(jié)嚴重，同案應當同判；綜上，建議駁回抗訴維持，維持原判。
二審法院查明
經(jīng)審理查明：2020年4月至2021年9、10月期間，原審被告人李某1多次組織參賭人員王某、陳某、胡某、姜某、張某2等二十余人在亳州市高新區(qū)××樓，利用推牌九的方式聚眾賭博三四十場。期間，孫某多次在賭場負責抽水。李某1作為局頭，平均每場抽頭漁利一兩萬元，抽水漁利不低于三十萬元。
認定上述事實的證據(jù)有接處警情況登記表、受案登記表、立案決定書、抓獲經(jīng)過、戶籍信息、前科查詢證明等書證，辨認筆錄及照片，證人宋某、張某1、姜某、王某、張某2、胡某、刁某、陳某、潘某等人證言，同案犯孫某供述，原審被告人李某1供述等。
二審法院認為
本院認為，原審被告人李某1開設賭場達三四十場，抽水漁利不低于三十萬元，其行為已構(gòu)成開設賭場罪且屬情節(jié)嚴重。李某1退出部分違法所得，酌定對其從輕處罰。關(guān)于李某1在2021年是否開設賭場的認定問題，經(jīng)查，在案潘某、陳某、刁某、張某2、張某1、孫某等人證言均能夠證明李某1在2021年9、10月份開設賭場，在案證據(jù)足以認定李某1在2021年開設賭場的事實，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，犯罪行為持續(xù)至新法生效后的，對犯罪行為的處理適用新法的規(guī)定，故李某1及其辯護人所提李某1未在2021年開設賭場的辯解和辯護意見不予采納。關(guān)于證人證言的采信問題，經(jīng)查，偵查機關(guān)已告知證人相關(guān)的權(quán)利和義務，證人陳某、刁某、胡某、潘某參與賭場的次數(shù)、時間等并不一致，對賭場的認識不同，對賭場規(guī)模、獲益、人員作用等表達存在偏差符合常理，對賭場細節(jié)的描述存在矛盾具有合理性；證人證言的均系依法取得且經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，依法應予采信，故對李某1及其辯護人所提證人證言不應采信的辯解和辯護意見不予采納。關(guān)于李某1開設賭場的違法獲益及是否屬于情節(jié)嚴重的認定問題，經(jīng)查，根據(jù)在案潘某、刁某、胡某、陳某、王某等人證言能夠證明李某1開設賭場在三四十場，一審時李某1亦予以認可，李某1前期十幾場每場抽水六七千元，中期二十場每場抽水一兩萬元，后期每場抽水四五萬元，按照平均每場抽水一兩萬元，李某1抽水金額超過三十萬元；孫某參與抽水僅在部分階段，并未全程參與，未認定孫某開設賭場情節(jié)嚴重并無不當；李某1開設賭場持續(xù)時間長，規(guī)模大，抽水漁利高，應認定李某1開設賭場屬于為情節(jié)嚴重的情形，故對李某1及其辯護人所提李某1不構(gòu)成開設賭場情節(jié)嚴重的辯解和辯護意見不予采納，對抗訴機關(guān)的抗訴理由、出庭檢察員相關(guān)意見予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項，《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第六十四條的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷亳州市譙某人民法院1某第2號刑事判決；
二、原審被告人李某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣四萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2023年1月7日起至2028年1月6日止。罰金自本判決生效之日起十日內(nèi)繳納，已繳納三萬。）
三、對原審被告人李某1的違法所得人民幣三十萬元，依法予以追繳（已退出六萬元），上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長江海洋
審判員呂金剛
審判員耿曹力
二〇二四年四月十六日
書記員葛楠楠
