《刑事審判參考》（2007年第2輯，總第55輯）
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【第437號】周某1盜竊案-向被害人投案的行為是否認(rèn)定為自首
二、主要問題
1.行為人向被害人承認(rèn)作案的行為是否認(rèn)定為自首?
2.盜竊犯罪的累犯如何適用加重處罰?
三、裁判理由
(一)僅僅向被害人承認(rèn)作案，沒有接受司法機(jī)關(guān)處理意愿的行為不能認(rèn)定為自首。
被告人周某1作案后向被害人承認(rèn)盜竊事實的行為是否構(gòu)成自首，是本案審理中的焦點問題，對此，存在一定的爭議。
有意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，理由是:首先，周某1的行為符合自首的本質(zhì)。
自首的本質(zhì)是行為人在犯罪后自動將自己交付國家追訴。行為人向被害人承認(rèn)作案，雖然不同于直接向司法機(jī)關(guān)投案，但其是將自己置于隨時因為被害人的告發(fā)而受到司法機(jī)關(guān)處理的情勢下。這就意味著，如果被害人報案，行為人愿意接受司法機(jī)關(guān)處理。在這種主觀心態(tài)下，行為人向被害人承認(rèn)作案，與其向司法機(jī)關(guān)投案，效果上并無本質(zhì)差別。其次，自首制度旨在通過鼓勵行為人自動投案，一方面有利于案件的及時偵破與審判，節(jié)約司法資源;另一方面促使行為人悔過自新，不再繼續(xù)作案。在這方面，行為人向被害人承認(rèn)作案與向司法機(jī)關(guān)投案，都能夠?qū)崿F(xiàn)上述目的。最后，符合自首從寬處罰的根據(jù)。國家確立自首制度并給予從寬處罰，原因是自首反映其一定的悔罪心理，即使是因懾于法律的威力，也反映了犯罪人再犯危險性的減弱或消除。本案被告人周某1犯盜竊罪后向被害人承認(rèn)犯罪事實并書寫保證書，現(xiàn)有證據(jù)不能證明是為得到“不報案”的承諾，相反其清楚被害人作為利害關(guān)系人很可能將其提交司法機(jī)關(guān)處理，后偵查機(jī)關(guān)依據(jù)被害人告發(fā)對其傳喚，其如實供述了盜竊犯罪事實并愿意接受司法機(jī)關(guān)處理，應(yīng)視為自動投案。偵查機(jī)關(guān)憑周某1書寫的借條及保證書迅速偵破案件，周某1以自己的勞動所得歸還了部分贓款，節(jié)約了司法資源，亦體現(xiàn)了其再犯危險性的減弱。綜上，對周某1向被害人承認(rèn)盜竊的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，給予從輕處罰。
我們認(rèn)為，對本案這種情形不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。具體理由，是從以下幾個角度提出的:
第一，關(guān)于自首的認(rèn)定條件。
1997年刑法修訂之前，成立自首的標(biāo)準(zhǔn)是三要件說，即根據(jù)1984年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于當(dāng)前處理自首和有關(guān)問題具體應(yīng)用法律的解答》的規(guī)定，要求具備三個要件:一是自動投案;二是如實交代自己的罪行;三是接受國家審查和裁判。1997年刑法第六十七條第一款規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。根據(jù)該條規(guī)定，成立自首應(yīng)當(dāng)具備兩個要件:一是犯罪后能夠自動投案，二是能夠如實交代自己的罪行?？梢钥闯觯?997年刑法修改時刪掉了“接受國家審查和裁判”這一要件。但是，接受國家的審查和裁判仍是題中應(yīng)有之義。這樣講的理由在于:接受國家的審查和裁判，當(dāng)然寓含在自動投案、如實交代自己的罪行這兩個條件之中。自動投案并如實交代自己的罪行，引致的法律后果就是國家審查和裁判，自動投案并如實交代自己的罪行的人，在主觀意識上，是不可能不考慮其行為引致的法律后果的，而這一意識中的結(jié)論，當(dāng)然只能是愿意接受國家審查和裁判，而不是相反。對這一題目，最高人民法院1998年《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中有明確的解答，《解釋》第一條規(guī)定:“犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首，但在一審判決前又能如實供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。”這一規(guī)定體現(xiàn)的就是構(gòu)成自首需要犯罪行為人“接受審查和裁判”。綜上所述，雖然現(xiàn)行刑法沒有把接受國家的審查和裁判表述為自首的條件，但是接受國家的審查和裁判仍是構(gòu)成自首的本質(zhì)要求。因此，對周某1的行為是否認(rèn)定自首，不能僅以向被害人承認(rèn)作案為判斷條件，還必須判斷其主觀上是否愿意接受國家的審查和裁判。
第二，關(guān)于投案對象。
《解釋》第一條規(guī)定:“自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時，主動、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人投案的……應(yīng)當(dāng)視為自動投案?！睋?jù)此規(guī)定，投案的對象除司法機(jī)關(guān)，也可以是“犯罪嫌疑人的所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人”，因為向這些機(jī)關(guān)或個人投案最終必將會移送到司法機(jī)關(guān)處理。
對于行為人向被害人投案的情形，刑法和《解釋》未作規(guī)定。
刑事訴訟中的被害人分為兩種:一種是自訴案件的被害人，法律規(guī)定，自訴案件必須由被害人或者其法定代理人向司法機(jī)關(guān)提出控告，司法機(jī)關(guān)才能追究行為人刑事責(zé)任，亦即被害人有權(quán)決定是否將行為人交付司法機(jī)關(guān)“審查和裁判”。
如果行為人向被害人投案并同意接受因被害人告訴而導(dǎo)致的司法處理的，這實際上屬于刑法理論上的“首服”制度，對于“首服”我國古代就有規(guī)定，現(xiàn)在有些國家刑法中仍有規(guī)定。一般認(rèn)為，構(gòu)成“首服”有三個條件:一是犯罪人實施的是告訴才處理的犯罪;二是告知的對象是有告訴權(quán)的人;三是行為人須同意有告訴權(quán)的人將自己的罪行告知司法機(jī)關(guān)?！笆追睆谋憩F(xiàn)形式上雖然不同于我國刑法規(guī)定的自首，但在實質(zhì)上具有與自首相同的效果。因此，雖然我國刑法沒有規(guī)定“首服”制度，但對于首服者，應(yīng)當(dāng)在量刑時予以從寬處理。另一種是公訴案件的被害人，由于此類案件的追訴權(quán)只能由國家行使，被害人的相關(guān)行為只是對啟動犯罪追訴程序產(chǎn)生條件作用。在公訴案件中，行為人向被害人承認(rèn)作案的，可以有三種情況:第一種，行為人同時表示其愿接受法律制裁;第二種，行為人表示不希望被舉報，但如果被害人舉報，行為人仍然接受;第三種，行為人向被害人承認(rèn)作案，但目的只是希望“私了”，使被害人不報案。我們認(rèn)為，對于前兩種情況，行為人對于經(jīng)由被害人移送司法機(jī)關(guān)接受審查和裁判并不抵觸或拒絕，與其直接到司法機(jī)關(guān)投案無異，雖然《解釋》沒有明確規(guī)定向被害人投案可構(gòu)成自首，但結(jié)合此種情形的實質(zhì)，符合自首條件的精神實質(zhì)，可以視為自首。對于第三種情況，行為人雖然向被害人承認(rèn)作案，但其主觀上卻并不愿意經(jīng)由被害人移送司法機(jī)關(guān)從而接受審查和裁判，自然不能以自動投案論處，不能認(rèn)定為自首。
周某1向被害人承認(rèn)自己的盜竊事實、向被害人書寫“借條”及“還款保證書”，后歸還部分贓款的這一行為，不能說明其主觀上愿意接受因被害人告訴引致的司法處理，而是反映出其存在不愿意“接受國家審查和裁判”，與被害人“私了”的心態(tài)，符合上述第三種情況。因此，周某1的行為缺乏自愿“接受國家審查和裁判”的自首本質(zhì)特征，不能認(rèn)定為自首，二審法院據(jù)此沒有采納其此項上訴理由是正確的。雖然不能認(rèn)定為自首，但要注意到，周某1向被害人退還部分贓款的行為，說明其有悔改心理，這可以成為定罪后影響量刑的情節(jié)，即從輕處罰的情節(jié)。但是，這一行為，對于確認(rèn)周某1的行為是否構(gòu)成自首，沒有獨立的條件意義。
然而，周某1向被害人承認(rèn)作案畢竟是一種程度很深的悔罪行為，反映了行為人主觀惡性較輕，而且對于司法機(jī)關(guān)及時破案、節(jié)省司法資源在客觀上也具有積極意義，所以對其在量刑時從輕處理符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，也是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求。
(二)對被告人周某1應(yīng)當(dāng)從輕處罰。
刑法第二百六十四條規(guī)定:盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，盜竊數(shù)額達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，同時具有累犯情節(jié)的，可以認(rèn)定具有“其他嚴(yán)重情節(jié)”;盜竊數(shù)額達(dá)到“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，同時具有累犯情節(jié)的，可以認(rèn)定具有“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。以上即規(guī)定了盜竊案件中具有累犯情節(jié)的，可以在盜竊數(shù)額相應(yīng)的刑罰以上從重處罰的原則。之所以對這種具有累犯情節(jié)的可以加重處罰，主要是因為累犯體現(xiàn)了行為人較高的人身危險性，理應(yīng)在量刑時予以體現(xiàn)，而且，在一些案件中，如果不如此，就不能保證罪刑相適應(yīng)原則的落實。如甲因盜竊被判處有期徒刑5年，出獄后，又盜竊他人現(xiàn)金9900元，全部揮霍，構(gòu)成累犯。乙先后兩次盜竊他人現(xiàn)金9900元，也全部揮霍，屬于初犯。按照犯罪地盜竊數(shù)額巨大10000元的起點標(biāo)準(zhǔn)，法院對乙按數(shù)額較大的量刑幅度，判處有期徒刑三年。對甲以接近數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)，具有累犯情節(jié)認(rèn)定為“具有其他嚴(yán)重情節(jié)”，判處有期徒刑五年。如此，就體現(xiàn)出對甲具有的累犯情節(jié)從重處罰的刑法總則要求。如果甲、乙都不是累犯，根據(jù)二人相同的犯罪數(shù)額和情節(jié)，都可以判處有期徒刑三年。而甲系累犯，因而把甲作為具有“其他嚴(yán)重情節(jié)”的情形，依法在數(shù)額巨大對應(yīng)的刑罰幅度內(nèi)從重量刑，即體現(xiàn)了對累犯的依法從重，也符合公平正義的要求。反之，如果對甲按“數(shù)額較大”量刑，對其只能判刑三年，這實際上對累犯沒有從重?？梢?，將累犯作為加重情節(jié)在一定情況下是合理的。但是需要注意的是，這里的“可以”并非是“應(yīng)當(dāng)”，也就是說，對累犯，并不是一律都作為加重處罰的情形，具體是否需要在盜竊數(shù)額相應(yīng)的刑罰以上從重處罰應(yīng)當(dāng)結(jié)合案情予以判定。
那么，對于盜竊罪如何適用累犯情節(jié)進(jìn)行加重處罰呢?首先，認(rèn)定盜竊情節(jié)屬于“其他嚴(yán)重情節(jié)”和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”一定要結(jié)合具體盜竊數(shù)額來綜合判定。在理論界和司法實務(wù)部門對累犯作為盜竊犯罪加重處罰的情形持有異議，認(rèn)為這是兩次從重，第一次是把本應(yīng)在第一檔法定刑內(nèi)量刑的犯罪拿到第二檔去量刑，第二次是在第二檔法定刑中對其再從重處罰。這種觀點并非全無道理。
我們說，如果不區(qū)分各種情況，將累犯一律作為加重處罰情形，確有重復(fù)加重之嫌。如累犯盜竊的數(shù)額剛剛達(dá)到較大或巨大標(biāo)準(zhǔn)的，這種情況下的累犯在其盜竊數(shù)額的量刑幅度內(nèi)量刑有從重處罰的余地，可以實現(xiàn)從重處罰的目的，適用加重情節(jié)，顯然不當(dāng)。但當(dāng)盜竊數(shù)額接近“數(shù)額巨大”、“特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，對沒有累犯情節(jié)亦可判處有期徒刑三年、十年，而對具有累犯情節(jié)的，如對其只能判處有期徒刑三年、十年，這實際上對累犯沒有從重。在此情形下，把具有累犯情節(jié)的作為有“其他嚴(yán)重情節(jié)”、“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的情形，依法在三年或十年以上有期徒刑量刑，既體現(xiàn)了對累犯的依法從重，也符合公平合理原則。因此，一般而言，將累犯認(rèn)定為“嚴(yán)重情節(jié)”、“特別嚴(yán)重情節(jié)”應(yīng)以盜竊數(shù)額接近“數(shù)額巨大”或“數(shù)額特別巨大”為條件。其次，《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定使用的是“可以”作為加重處罰的情形，不是應(yīng)當(dāng)。因此，對累犯即使盜竊數(shù)額接近巨大或特別巨大標(biāo)準(zhǔn)，并不是一律作為加重處罰的情形，是否加重處罰應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況而定。一般來說，對具有下列情形的累犯應(yīng)加重處罰:主觀惡性深的累犯，如有的因盜竊犯罪或其他犯罪被判處較長刑期，刑罰執(zhí)行完畢后又進(jìn)行盜竊犯罪的;或者原因盜竊等犯罪多次被判處徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后又繼續(xù)盜竊犯罪的;或者原判刑罰執(zhí)行完畢后，又進(jìn)行盜竊時間較長，次數(shù)較多，危害較大的等;犯罪后認(rèn)罪態(tài)度不好以及不愿意退賠的;無其他法定或酌情從輕情節(jié)的。
總之，在量刑時要把盜竊犯罪行為人的主觀惡性、客觀行為、危害結(jié)果、自首、認(rèn)罪、退贓等量刑情節(jié)綜合起來作出適當(dāng)?shù)脑u價，在量刑中正確體現(xiàn)。
本案被告人周某1于2002年11月因犯盜竊罪被判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣2000元，2003年12月刑滿釋放，本次犯罪發(fā)生于2005年8月，依法構(gòu)成累犯。其盜竊數(shù)額為7000元，達(dá)到江蘇地區(qū)盜竊犯罪“接近數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，具備了加重處罰的條件。但考慮到周某1在犯罪后向被害人投案，并以勞動所得給被害人部分補(bǔ)償并得到了被害人諒解，經(jīng)偵查機(jī)關(guān)傳喚后如實供述自己的罪行等行為，雖然不構(gòu)成自首，畢竟反映了行為人的悔罪態(tài)度和主觀惡性的降低，對偵破案件事實上起到了幫助作用，理應(yīng)得到從寬處罰。因此，二審法院綜合考慮被告人周某1盜竊數(shù)額和其他量刑情節(jié)沒有對其加重處罰，在第一檔法定刑幅度內(nèi)給予從輕處理是恰當(dāng)?shù)摹?/span>
