《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
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[第674號]孫某1等假冒注冊商標案-如何認定假冒注冊商標罪中的同一種商品
二、主要問題
1．如何認定假冒注冊商標罪中的同一種商品?
2．對于已經制作完成但尚未附著或者加貼假冒注冊商標標識的產品，其價值是否應當計入非法經營數(shù)額?
三、裁判理由
（一）未列入權利人注冊商標核定使用范圍內的商品，不應當被認定為假冒注冊商標罪中的同一種商品
商標，是指商品生產者或者經營者為了把自己銷售的商品在市場上同其他商品生產者或者經營者的商品區(qū)分開來而使用的專用標志。而注冊商標，是指經商標局核準注冊的商標。 在我國，商品生產者和經營者有權在商品上使用注冊商標并享有注冊商標的專用權，未經注冊的商標，不受法律保護。因此， 假冒注冊商標犯罪是對他人的注冊商標專用權和國家的商標管理制度的侵犯。同時，我國相關法律及規(guī)定對注冊商標專用權的保護范圍也有著明確的限定。例如，《商標法》第三十七條規(guī)定：“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限?！薄渡虡耸褂迷S可合同備案辦法》第十一條第五項規(guī)定，許可使用的商品超出了該注冊商標核定使用的商品范圍的，商標局將對相關商標使用許可合同不予備案。假冒注冊商標罪的社會危害性一方面在于，犯罪人未經注冊商標權利人的許可便擅自在同種商品上附著或加貼注冊商標后對外銷售，通過這種“搭便車”的手段，犯罪人不但能降低自身經營成本， 而且可以獲取高額利潤。另一方面的社會危害性在于犯罪行為直接導致注冊商標權利人在同種商品銷售市場上本應獲得的市場份額被非法大量擠占，造成巨額經濟損失。由此而論，假冒注冊商標體現(xiàn)為在同種商品市場份額爭奪中所產生的不正當競爭行為。
在本案中，公訴機關所指控的犯罪數(shù)額包括假冒“思念” 牌水餃、湯圓、羊肉片的貨值金額。但一審人民法院注意到， 公訴機關向法庭出示的商標注冊證以及核準商標轉讓證明證實鄭州思念食品有限公司系“思念”牌注冊商標的所有權人， 該注冊商標核定使用商品的范圍為：餃子、元宵、餛飩、包子、 春卷、方便米飯、八寶飯、粽子、饅頭、冰淇淋（商品截止）。 也就是說，行為人孫某1等人實際生產銷售的商品包括：水餃、 湯圓、羊肉片。毫無疑問，這三種商品都屬于食品，屬于食品類，但刑法相關條文規(guī)定的是“同一種商品”，而并非“同一類商品”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱
《知產意見》）第五條的規(guī)定，名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”?！懊Q”，是指國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標注冊用商品和服務國際分類》中規(guī)定的商品名稱?！懊Q不同但指同一事物的商品”，是指在功能、 用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。在司法實踐中， 認定是否屬于“同一種商品”，應當在權利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較。本案中，“水餃”與“餃子”僅一字之差，“水餃”體現(xiàn)出對“餃子”這種食品的烹飪方式，二者所指向的實際是同一種事物，應當認定為“同一種商品”?！皽珗A”與“元宵”這兩種食品在主要原料、功能、用途等方面基本是相同的．只是由于地域文化差異等因素而叫法不同，在社會公眾看來，二者指向的實際也是同一種事物，也應當認定為“同一種商品”。而“羊肉片”這種商品并未被列入“思念”牌注冊商標的商品核定使用范圍， 而“羊肉片”與“思念”牌注冊商標核定使用范圍內的商品相比較，不僅名稱不同，而且在主要原料等方面也存在根本性的差異，社會公眾不會認為“羊肉片”與核定使用范圍內的任何一種商品指向的是同一種事物，當然不能認定為是“同一種商品”，也就不會與權利人在同種商品領域產生競爭?？梢?，行為人雖然銷售帶有“思念”牌商標的“羊肉片”，但這一行為尚未侵犯權利人的注冊商標專用權以及我國的商標的管理制度。因而，公訴機關指控中所涉及的“羊肉片”的貨值金額不應當計人犯罪數(shù)額。
（二）當言詞證據(jù)與物證能夠相互印證，證明尚未附著或加貼假冒注冊商標標識的產品將附著或加貼相關商標標識的， 應當將產品價值計入非法經營數(shù)額
本案公訴機關指控的數(shù)額不僅包括已經包裝完畢并標有“思念”牌注冊商標的箱裝水餃，而且包括多達 6520 千克并放置在白色編織袋內尚未包裝、裝箱的散裝水餃，這部分散裝水餃的貨值金額占到了整個指控金額的一半還多。行為人孫某1及其辯護人的主要辯護意見就是這部分散裝水餃將會以其他商標品牌裝箱對外銷售，而不是以“思念”牌注冊商標裝箱對外銷售。但是，一審法院注意到，被告人孫某1及同案犯錢某2、周某3的供述以及大量證人的證言能夠相互印證，并證實在公安機關查獲的制假窩點一般都是將大量購入的散裝水餃裝入白色編織袋存放，然后均是以“思念”牌水餃的外包裝對外銷售。《知產意見》第七條明文規(guī)定：“在計算制造、儲存、運輸和未銷售的假冒注冊商標侵權產品價值時，對于已經制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊商標標識的產品，如果有確實、充分證據(jù)證明該產品將假冒他人注冊商標，其價值計入非法經營數(shù)額?！备鶕?jù)該條規(guī)定， 本案的散裝水餃屬于侵權產品。不過，要認定這些散裝水餃屬于侵權產品，不但要審查本案的言詞證據(jù)，還應該結合本案物證的審查來予以認定。在本案中，公安機關從孫某1的制假窩點內，不但起獲了封口包裝機、電子秤等作案工具，更為重要的是起獲了數(shù)萬個標有“思念”牌注冊商標的水餃外包裝袋及包裝箱，這些物證強有力地印證了之前的言詞證據(jù)，駁斥了孫某1的辯解。因此，一審法院在證據(jù)確實、充分的前提下，將散裝水餃認定為侵權產品，并將散裝水餃的價值計入非法經營數(shù)額，這一認定準確地反映了孫某1等人的犯罪行為所實際產生的社會危害性，做到了“不枉不縱”。在判定是否將尚未附著或加貼假冒注冊商標標識的產品價值計人非法經營數(shù)額時， 之所以要強調對物證的審查，從物證與言詞證據(jù)相互印證的角度來確認相關事實是否已經達到了證據(jù)確實、充分的標準，是因為言詞證據(jù)相對于物證而言，具有不穩(wěn)定性、易變性。而假冒注冊商標犯罪的特點，也決定了公安機關在抓獲涉案被告人的同時，往往能起獲大量制假工具、商標標識、外包裝等重要物證。因此，法院在審理此類案件時，應當特別注意審查公安機關收集相關物證時所制作的起獲經過、搜查筆錄、清點記錄、 檢查筆錄、照片、錄像，一方面是審查所起獲物證的真實性以及與本案的關聯(lián)性，另一方面則是審查公安機關取證過程的合法性。
（撰稿：北京市海淀區(qū)人民法院 張鵬 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
