《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
[第675號]田某1、胡某2銷售假冒注冊商標的商品案-如何結(jié)合證據(jù)準確認定實際銷售平均價格
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二、主要問題
1. 如何理解相關(guān)司法解釋中“銷售金額”與“非法經(jīng)營數(shù)額”的關(guān)系?
2. 如何準確認定侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格?
三、裁判理由
在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中，銷售假冒注冊商標的商品罪系數(shù)額犯，在犯罪構(gòu)成中犯罪金額既是罪質(zhì)要素，又是罪量要素， 直接影響對被告人的定罪量刑。如何認定犯罪金額是審理銷售假冒注冊商標的商品案件的關(guān)鍵。
（一）“銷售金額”與“非法經(jīng)營數(shù)額”的關(guān)系
2004 年 12 月 22 日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《知產(chǎn)解釋》）明確了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的七個罪名的定罪量刑標準。其中，第二條規(guī)定了銷售假冒注冊商標的商品罪的定罪量刑標準，即銷售金額在五萬元以上的， 屬于“數(shù)額較大”；銷售金額在二十五萬元以上的。屬于“數(shù)額巨大”。至于如何計算銷售金額，《知產(chǎn)解釋》沒有明確規(guī)定。
然而，《知產(chǎn)解釋》第十二條明確了非法經(jīng)營數(shù)額的計算方法， 即已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、 儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。該條規(guī)定能否作為銷售假冒注冊商標的商品罪中有關(guān)銷售金額的計算依據(jù)，實踐中有不同認識。本案原審法院在認定被告人銷售侵權(quán)產(chǎn)品銷售金額時沒有援引《知產(chǎn)解釋》第十二條的規(guī)定，說明在實踐中第十二條有關(guān)非法經(jīng)營數(shù)額計算方法的適用范圍還有待明確。
我們認為，盡管銷售金額與非法經(jīng)營數(shù)額在表述上存在差異，但是非法經(jīng)營數(shù)額的計算方法理應適用于銷售假冒注冊商標的商品罪的銷售金額的計算。理由在于：（1）在刑法關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定中，并未出現(xiàn)“非法經(jīng)營數(shù)額”這一術(shù)語， 使用較多的是“情節(jié)嚴重”等表述方式。由于“情節(jié)嚴重”是關(guān)于侵權(quán)行為的定量規(guī)定，而量的主要表現(xiàn)形式是侵權(quán)行為的非法經(jīng)營數(shù)額，所以在《知產(chǎn)解釋》出臺之前，相關(guān)司法解釋和文件在解釋“情節(jié)嚴重”時，使用的一般都是“非法經(jīng)營數(shù)額”這一術(shù)語。在起草《知產(chǎn)解釋》時，這一術(shù)語繼續(xù)得以使用，并更為具體化。（2）刑法第二百一十三條至第二百一十九條在規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的七個罪名定罪量刑標準時采取了不同的表述，如“情節(jié)嚴重或情節(jié)特別嚴重”、“銷售金額數(shù)額較大或巨大”、“違法所得數(shù)額較大或巨大”、“重大損失或特別嚴重后果”等。上述定罪量刑標準相對原則，缺乏可操作性。 司法解釋出臺的宗旨是要解決實踐操作問題，因此，《知產(chǎn)解釋》第十二條有關(guān)犯罪金額的計算方法理應適用于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的七個罪名，而不僅僅適用于以“非法經(jīng)營數(shù)額”作為定罪量刑標準之一的假冒注冊商標罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，侵犯著作權(quán)罪等罪名。（3）從文義解釋角度分析，非法經(jīng)營數(shù)額，是指行為人在非法經(jīng)營活動中所涉及的侵權(quán)產(chǎn)品的總數(shù)額，范圍包括非法制造的侵權(quán)產(chǎn)品、運輸?shù)那謾?quán)產(chǎn)品、儲存的侵權(quán)產(chǎn)品以及銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)額等。 因此，從非法經(jīng)營數(shù)額與銷售金額的內(nèi)涵與外延來看，前者無疑可以包含后者。基于以上理由，本案二審在裁判時，增加援引了《知產(chǎn)解釋》第十二條的規(guī)定，以說明銷售假冒注冊商標的商品罪中有關(guān)銷售金額的計算可以適用非法經(jīng)營數(shù)額的計算方法。
（二）“實際銷售平均價格”的認定
根據(jù)《知產(chǎn)解釋》第十二條的規(guī)定，侵權(quán)產(chǎn)品的價格按照以下方法計算：
第一，已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價格，按照實際銷售價格計算；
第二，未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價格，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算；
第三，沒有標價或者無法查清實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。
并且，這三種計算方法不是任選的，而是遞進性的， 只有按照前種方法無法認定侵權(quán)產(chǎn)品的價格時，才適用后種方法進行計算。本案中，盡管有證據(jù)表明被告人田某1和胡某2有實際銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為，但因為本案在一審審理中，控辯雙方均確認田某1、胡某2犯罪未遂；二審審理期間，控辯雙方對此亦無異議，因此，二審審理中本案侵權(quán)商品的銷售金額應當以查扣在案的田某1、胡某2尚未銷售的二十四種 14216 件侵權(quán)商品為計算依據(jù)。鑒于被告人田某1、胡某2的供述和證人王某3的證言均證實他們在銷售侵權(quán)商品時沒有標價，故涉案侵權(quán)商品價值的計算應當取決于侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格能否查清。經(jīng)查，證人王某3、周某4、孔某5（購買侵權(quán)商品的小商販）的證言、被告人田某1、胡某2的供述及相關(guān)銷貨清單、送貨單等書證，共涉及九項實際銷售的侵權(quán)商品的名稱與價格。其中，除大海寶打火機和中國館帶燈打火機價格固定外，其他七種侵權(quán)商品的價格存在一定區(qū)間的浮動。檢察機關(guān)認為，由于銷售的侵權(quán)商品價格存在浮動，且已銷售的侵權(quán)商品數(shù)量不明，導致侵權(quán)商品的實際銷售平均價格無法查清。 對此我們認為，《知產(chǎn)解釋》第十二條有關(guān)“未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算”的這一規(guī)定實際表明：（1）已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品實際銷售價格客觀上存在難以查清的情況；（2）已查清的侵權(quán)產(chǎn)品實際銷售價格會存在一定幅度的浮動（否則，就不宜用實際銷售平均價格來表述）；（3）實際銷售平均價格可以用來計算未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值。這一規(guī)定同時反映出銷售侵權(quán)產(chǎn)品犯罪行為的隱蔽性以及量多價低、量少價高的市場交易慣例，比較契合本案被告人銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價格存在一定區(qū)間浮動、實際銷售數(shù)量不明的事實。檢察機關(guān)主張每次銷售侵權(quán)商品的價格和數(shù)量固定才能計算實際銷售平均價格的計算方法過于絕對，增加了知識產(chǎn)權(quán)犯罪中證據(jù)審查的難度。有鑒于此，我們以簡單平均的方法計算實際銷售平均價格，即存在兩次或兩次以上銷售價格的，取其平均值，以此作為實際銷售平均價格。
（撰稿：上海市第一中級人民法院 劉軍華 唐震 鞏一鳴 審編：最高人民法院刑二庭 葉曉穎）
